上诉人新乡市城**筑装饰公司与被上诉人卫辉市公路管理局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市城**筑装饰公司（以下简称腾飞公司）与被上诉**管理局（以下简称卫辉公路局）建设工程施工合同纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2010年7月28日作出（2010）卫民初字第324号民事判决。宣判后，腾飞公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：双方当事人于2001年11月签订“卫*市公路段办公楼建筑施工合同”，约定由腾飞公司承建卫*公路局（时名卫*市公路段）办公楼，面积为2450平方米，总造价为1127000元；基础完工后卫*公路局付款100000元，二层封顶后再支付100000元；其余资金由腾飞公司垫付，待新乡市公路局拨款后，由卫*公路局按照预算支付给腾飞公司。双方还在合同中对工程质量标准、工期、违约责任等事项作了具体约定。合同签订后腾飞公司即进行施工，案涉工程于2002年9月竣工。卫*公路局于2002年10月8日、2002年11月5日向腾飞公司支付工程款共1223259.60元。2002年4月，卫*公路局向上级主管部门新乡市公路局要求拨付案涉工程价款时，因担心拨款数额不足，为达到其筹款数额，双方当事人又签订了“房屋建筑工程施工合同”，其中约定腾飞公司以总价承包方式为卫*市公路局建造“卫*市公路局机械化大道班办公楼”，建筑面积为2657.26平方米，总造价为1689138.57元，单价为635.67元。该合同中约定的开工日期为2001年10月5日，竣工日期为2002年5月20日，并注明合同订立日期为2001年10月1日。卫*市公路局时任副局长李**在该合同上签名，双方当事人分别加盖了公章。2006年9月20日，腾飞公司以上述“房屋建筑工程施工合同”为据向新乡**民法院（以下简称市中级法院）提起诉讼，要求卫*公路局支付该公司工程款409000元，市中级法院在该案诉讼中委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，结论为按照上述“卫*市公路段办公楼建筑施工合同”进行鉴定的工程造价为1310431.09元（含网架部分）。按照上述“房屋建筑工程施工合同”进行鉴定的工程造价为1872569.66元。该案后经河南**民法院审理后发回重审，市中级法院指定原审法院审理，后原审法院经审理裁定驳回腾飞公司起诉。原审另查明卫*公路局系依据2002年5月6日卫*市机构编制委员会下发文件变更为现名称，卫*公路局于同月按照该文件刻制了卫*公路局现使用的公章。卫*市当地报纸于2002年5月26日刊登公告，对卫*公路局更名事宜及新公章于2002年6月1日启用，原印章作废等内容进行了公告。另腾飞公司法定代表人刘**曾于2004年1月17日向卫*公路局借款70000元，于2006年1月24日向卫*公路局借款5000元。

一审法院认为

原审法院认为：双方当事人于2001年11月所签“卫*市公路段办公楼建筑施工合同”内容真实，合法有效，且已实际履行，应予确认。此后卫*公路局于2004年4月为向新乡市公路局就案涉工程申请拨款时足额获批工程款，又与腾飞公司签订了上述“房屋建筑工程施工合同”，订立日期注明为2001年10月1日，该合同为虚假合同。依照《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。腾飞公司要求按照上述鉴定结论内容增加工程款额于法相悖，不予支持。

原审法院判决：驳回腾飞公司的诉讼请求。案件受理费9720元，由腾飞公司负担。

上诉人诉称

腾飞公司上诉称：1、原审认定事实错误。双方当事人于2001年10月1日正式签订的“房屋建筑工程施工合同”真实有效，在“卫*市公路段办公楼建筑施工合同”之后，应视为对前一份合同内容的变更；原审认定“房屋建筑工程施工合同”为虚假合同无确凿证据；2、原审适用《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定作出判决系适用法律错误。因双方当事人对施工合同本身的真实性即存有争议；3、即使如卫*公路局主张应以“卫*市公路段办公楼建筑施工合同”作为结算依据，卫*公路局也应支付变更增加工程量的工程款。综上，请求二审法院撤销原判，改判卫*公路局支付上诉人工程款574310.06元及逾期利息（按同期银行贷款利率计算，时间从欠工程款之日起至付清之日止）。并由卫*公路局承担鉴定费及本案诉讼费用。

被上诉人辩称

卫辉公路局辩称：1、腾飞公司主张答辩人欠其工程款574310.06元及逾期利息，并要求答辩人承担鉴定费用纯属捏造事实。腾飞公司承建案涉工程所依据的合同即为双方于2001年11月所签订的“卫辉市公路段办公楼建筑施工合同”。答辩人已全面履行了合同义务，付清了工程款。腾飞公司提起本案诉讼所依据的合同为虚假、违法、损害国家利益的合同。且未得到实际履行；2、腾飞公司所主张的鉴定费用18000元系该公司2006年8月10日起诉答辩人及卫辉市人民政府、卫辉市经济适用住房开发中心一案诉讼中发生的，属于违法鉴定。且该案经三级法院审理已经审结，与本案无关；3、答辩人对腾飞公司法定代表人刘**向答辩人所借75000元保留追索权。综上，原审判决正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：腾飞公司主张卫*公路局应当支付其下欠工程款及利息系以该公司提交的落款时间注明为2001年10月1日的“房屋建筑工程施工合同”为依据。卫*公路局则主张该份合同系为争取上级拨款而伪造，不能作为确定双方具体权利义务关系的依据。对此本院认为，首先，从双方当事人对2001年10月1日“房屋建筑工程施工合同”形成时间的陈述来看，应能确定系签订于双方2001年11月所签订的“卫*市公路段办公楼建筑施工合同”之后，但签订在后的合同落款时间反早于签订在前合同的签订日期，若如腾飞公司所称，在前的合同仅为草签，则后一份合同通常应当是对此前草拟内容的细化和完善，而腾飞公司称之所以签订后一份合同是由于等待图纸作出，那么对签订日期作上述修改似无必要。且一般来讲依据图纸所要确定的内容主要是实际的面积，但上述两份合同除施工范围一致外，在开工和竣工时间、价款决算方式和依据，付款期限等主要条款上均不相同，尤其是合同价款一项差距达数十万元。按单价折算，后一份合同的单价也要高出近二百元。且该合同未对此前双方合同的内容及效力作出解释和说明，不符合日常生活经验。其次，在另案诉讼中曾对案涉工程造价进行司法鉴定，而鉴定人员在出庭接受双方当事人询问时明确表示案涉工程的建筑面积不包含网架在内应为2450平方米，与卫*公路局的主张一致。第三，腾飞公司于2006年通过诉讼向卫*公路局主张案涉欠款时工程已竣工，因图纸变更和网架施工产生的相关费用应能确定。但从腾飞公司当时提出的诉讼请求数额来看，并未主张上述部分的工程价款。故本院认为卫*公路局时任领导韩**、席**、李**等人在原审诉讼中出庭作证的证言以及韩**、席**接受检察机关调查时的陈述与上述分析相印证，能够证明卫*公路局的相关主张成立。但是，原审法院在审理过程中曾委托鉴定机构对案涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构所作结论为在依固定价合同进行结算，工程造价应为1310431.09元（含网架部分），按照卫*公路局的主张，该单位按照合同固定价1127000元已向腾飞公司支付的工程款中超出合同价款部分即为腾飞公司完成的增加工程量应得价款。这说明卫*公路局对于腾飞公司完成了部分增加工程量的事实是认可的，但卫*公路局对于增加工程量价款未能提供充分证据，另案涉工程网架部分也确实系由腾飞公司施工。故本院认为应以上述鉴定结论作为双方之间的结算依据。即卫*公路局应付腾飞公司工程款1310431.09元，已支付1223259.60元，尚欠87171.49元。故卫*公路局应当支付上述欠款及相应的利息。关于利息的计算，由于双方在“卫*市公路段办公楼建筑施工合同”中仅约定“待新乡市公路局拨款后甲方按照预算支付给乙方”，并未明确具体的日期。故卫*公路局应当从腾飞公司提起本案诉讼之日即2010年1月18日起，按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率计付利息至本判决确定的履行期限届满之日。此外，腾飞公司还主张应由卫*公路局负担上述鉴定费用，鉴于该次鉴定结论系于另案诉讼中所作，腾飞公司系将其作为本次诉讼中的证据提交，故本案中对其所涉费用不予处理，腾飞公司可另行主张权利。综上，原审判决部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省卫辉市人民法院（2010）卫民初字第324号民事判决；

二、卫辉**理局于本判决生效后十日内支付新乡市城**筑装饰公司工程款87171.49元及利息（以87171.49元为基数，自2010年1月18日起，按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率计付利息至本判决确定的履行之日）。

如果卫辉**理局未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9720元，由新乡市城**筑装饰公司负担8220元，卫辉**理局负担1500元。二审案件受理费9750元，由新乡市城**筑装饰公司负担8250元，卫辉**理局负担1500元。

为便于结算，当事人预交的二审案件受理费不再退还，待履行判决时一并结清。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年十一月十七日