段**与相汉生及洛阳市**程有限公司、洛阳**限公司、伊川县城关镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人段**与被上诉相汉生及原审被告洛阳市**程有限公司、洛阳**限公司、伊川县城关镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，原审原告相汉生于2013年3月21日向河南省伊川县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令三被告支付原告工程款961782.2元；2、本案诉讼费全部由被告承担。后段**提起反诉，请求：1、依法判令被反诉人赔偿反诉人违约金、租赁费、管理人员工资、工人工资差价等各项损失共计50万元整；2、本案诉讼费由被反诉人承担。原审法院于2014年4月17日作出（2013）伊三民初字第176号民事判决。段**不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段**及其委托代理人吕**和被上诉人相汉生及其委托代理人叶**及原审被告洛阳市**程有限公司的委托代理人朱周瑜、原审被告洛阳**限公司的委托代理人耿*建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：伊川县城关镇人民政府为开发兴建伊龙花园新型农村社区，将该工程发包给具有二级土木工程建筑资质的被告洛阳市**程有限公司，该公司承包后将该工程劳务又分包给洛阳**限公司。2012年6月1日，被告洛阳**限公司与被告段*飞签订《工程施工劳务合同》将上述工程中的21#、22#楼的劳务工程分包给被告段*飞，工期要求为2012年6月1日至2012年12月31日。被告段*飞承包该工程劳务后，于2012年6月27日和原告相汉*签订工程施工承包协议，将上述21#、22#楼承包给原告进行劳务施工。但该协议中工程要求期限未写明竣工日期。该合同中第九条付款方式为：施工人员进入现场甲方付给乙方生活费壹万元整，乙方主体一层封顶经质检部门验收合格且符合甲方规定的文明施工要求（即工程完工后材料按甲方要求合理堆放、清场等）付已完工程量的40%-50%，乙方主体三层封顶经质检部门验收合格且符合甲方规定的文明施工要求，付已完工程量的40%-50%；全部完工并经甲方、建设单位和监理验收符合质量标准且符合甲方规定的文明施工要求，后7日内支付总工程款的95%；余5%作为质量保修金，待本工程交工无质量问题后一个月内付清余款。同时写明，如乙方未按时竣工，最多允许延迟三天，三天后每拖延一天向甲方交纳违约金2000元。合同签订后，原告相汉*即组织人员进行施工。2012年12月28日，因双方为拨付工程款发生争执，该工程停止。2013年1月25日双方对未完成工程进行列单清算为141053元，暂押项目款项为111068元，双方约定待原告将此工程完成后，给付暂押款项。但最终原告并未对此进行施工，由段*飞另外组织人员予以施工，对此原告相汉*在本案审理中认为过高，申请进行价格鉴定，但由于工程已完，失去当时现状，已无法进行价格鉴定。本案在审理中，经组织双方核对，原告相汉*和被告段*飞共同认可为：一、21#、22#楼原告共建框架面积2324.74m2，每m2260元，计604432.40元。砖混面积7173.57㎡，每平方米132元，计946911.24元。加上22#楼6层新加工程价55491元，该工程总价为1606834.64元。二、至今已付工程款504000元。三、段*飞应扣除相汉*未干完工程折价款141053元。四、对双方有争执的暂押项目款111068元，由法院判决。对被告段*飞代替相汉*所用工人发放工资问题，经双方核对，存在以下争执：一、相汉*认为本人签字列表的本人认可，其余不予认可。其中第一格中**钢筋工陈**余额为49696元，后更改为48096元，而段*飞代发为87805.74元。段*飞对此解释为，是根据工人递交的工资出勤天数，在相汉*不提交工资表，工人上访闹事的情况下代为发放的。对列表中扣除的37000，工人们不认可，我们也不知道，就未予扣除。二、砼工工人工资发放问题，相汉*列表中为许**28393元，后更改为19881元。而段*飞代发为77641元。其原因仍同前所述。相汉*认为，许**干了四栋楼，其中包括21#、22#、23#和24#楼，其中可能存在领工资时，把23#和24#楼所干的活报出勤天数领取。三、对代为工资发放表中，张志海张志明等14人发放工资110176元，原告相汉*表示，这14个人不是我用的工人，不认识，怎么能发给他们工资。对于代发工资问题应以我签字认可的为准。

一审法院认为

原审法院认为：被告段*飞将伊龙花园新型农村社区21#、22#楼劳务工程发包给原告相汉生，双方并签订《工程施工承包协议》一份，是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反相关法律规定，该院依法确认其法律效力。原告相汉生依据协议为被告提供劳务施工，被告段*飞应依据协议为原告支付劳务工程款。被告伊川县城关镇人民政府将工程承包给具有建筑工程施工资质的被告洛阳市**程有限公司，被告洛阳市**程有限公司将工程劳务部分又承包给具有建筑劳务资质的被告洛阳**限公司，符合法律规定，故被告伊川县城关镇人民政府，被告洛阳市**程有限公司不与原告直接发生劳务施工合同关系，对原告不负有支付劳务工程款义务。被告洛阳**限公司将工程劳务承包给被告段*飞，被告段*飞又将工程劳务承包给原告相汉生实际施工，按照相关法律规定，原告相汉生作为实际施工人，可以同时起诉转包人被告段*飞和发包人被告洛阳**限公司，但发包人洛阳**公司只在欠付被告段*飞工程价款范围内对实际施工人即原告相汉生承担付款责任。在承担相应付款责任后免除其对被告段*飞相应的付款责任。本案经原告相汉生和被告段*飞结算总工程款为1606834.64元，已付款504000元，双方认可应扣除未完工程款141053元，但对双方有争执的暂押项目款111068元，原告认可过高，但此数额经双方列单签字认可，原告在后来亦未对此工程进行施工，由被告另外组织人员进行施工，且原告虽有申请价格鉴定，但因工程已完，现状变化而无法鉴定，故此款应作为被告另外组织施工的价值予以认定，从原告工程款中扣减。对被告段*飞代发原告所用工人工资问题，虽事出有因，中间存在工人讨要工资问题，但作为不是直接组织劳务人员的被告段*飞，不应不经用工人员即原告的同意认可而擅自代为发放，是一种越权行为，事后亦未得到原告的认可，其责任后果应由其自行承担。具体工资额应为原告相汉生提交的工资表为准，共计267276元。被告段*飞尚需再付原告相汉生工程款583437.64元。对被告（反诉原告）段*飞的反诉请求中关于延长工期支付违约金问题，因双方合同中未有具体竣工日期的约定，且双方对延长工期存在是否按期支付工程款及双方于2013年1月25日进行列单结算和扣除未完工程款项等事由，双方均存在工期约定不明，协议解除合同使该反诉请求无法认定，不应予以支持。至于反诉请求中被告段*飞另找工人对未完工程及暂押工程项目进行施工，加大工作量及工资报酬要求原告承担损失的诉求，因该工程的未完工程及暂押工程项目，双方已明文约定工程价款，不应再另行主张加价。至于反诉请求中租赁物的租赁费加大问题，因合同中约定塔吊由被告段*飞提供，其余租赁物系其在未完工程和暂押工程项目中使用，双方已约定有应扣价款，故不应再重新计算租赁物的租赁费用。被告（反诉原告）段*飞的反诉请求无法予以支持。本案虽经调解，但双方达不成一致协议，使本案无法调解处理。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）段*飞于本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）相汉生劳务工程款人民币583437.64元。二、被告洛阳**限公司在欠付被告段*飞劳务工程价款范围内对原告相汉生承担直接支付上述款项责任。在向原告相汉生履行支付责任后，免除其对被告段*飞相应款项的支付义务。三、驳回原告相汉生的其他诉讼请求和对被告伊川县城关镇人民政府、洛阳市**程有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）段*飞的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13418元，被告（反诉原告）段*飞负担8900元，原告（反诉被告）相汉生负担4518元。反诉费4400元，由被告（反诉原告）段*飞负担。

上诉人诉称

宣判后，段**不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销河南省伊川县（2013）伊三民初字第176号民事判决书；改判拖欠劳务工程款数额为422464.9元；2、依法判令被上诉人相**赔偿上诉人24万元。3、依法判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人代替被上诉人垫付工人工资267276元，明显错误。1、2013年2月份临近春节，被上诉人相**所施工工程未到付款节点，被上诉人拒不支付工人工资，导致其自己的工人到处上访讨要工资，给社会造成不稳定因素，上诉人多次通知被上诉人相**对工人工资进行清算，被上诉人相**拒不到场，也不提交工人工资明细表。而此时，已经临近春节，被上诉人的工人情绪越来越严重，而被上诉人相**仍不到场配合，为稳定社会、为解决被上诉人相**工人工资问题，上诉人在原审被告伊川县城关镇政府组织协调下，垫付被上诉人相**工人工资428248.74元，相**的工人给上诉人出具了相关手续，一审时已提交法庭。上诉人所垫付的428248.74元工人工资应当从被上诉人工程款中扣除。一审法院违背事实，偏袒被上诉人，仅认定了277276元工人工资，并声称被上诉人相**仅认可上诉人代发的277276元，其他款项不予认可。该工程款上诉人是在伊川县城关镇政府的组织下代付的，也是上诉人实实在在支出的款项，于法、于*、于*都应当扣除。2、仅从被上诉人相**向法院所提交的证据中，就可以明显看出一审法院所认定工人工资与上诉人实际垫付工人工资明显不符。被上诉人相**签字认可的工人工资为351200元，并已提交法院，后在案件审理过程中被上诉人相**反悔，只认可代付工人工资267276元，前后不一致，足以说明被上诉人相**所说的不是事实。二、被上诉人相**违反合同约定，应当按照合同约定承担违约责任，一审法院对被上诉人相**的违约行为只字不提，明显偏袒被上诉人相**一方。1、上诉人与被上诉人之间合同约定工程竣工日期为2012年底，并不是像一审法院所称合同没有约定竣工日期。2012年6月1日，上诉人段**与原审被告洛阳**限公司签订《工程施工劳务承包协议》，协议约定由上诉人承建伊龙花园新型农村社区21#、22#楼，工程要求：2012年6月1日至2012年12月31日。之后，2012年6月27日，上诉人与被上诉人签订《工程施工承包协议》，协议约定由被上诉人相**承建伊龙花园新型农村社区21#、22#楼，工程要求：2012年6月1日至2012年；第七条承包方式：乙方（相**）包人工、包生活、包质量、包安全、包文明施工、包管理、包机械看管、包工期等等。通过以上两份协议可知工程对工期是有要求的，必须在2012年完工，上诉人和被上诉人协议中也是这样确定的。一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的协议未写明竣工日期，这明显与事实不符，

合同中明确约定：“工程要求：2012年6月1日至2012年”这怎么能说对竣工日期没有要求呢，更何况上诉人与原审被告洛阳**公司之间明确约定在2012年12月31日完工，上诉人与被上诉人相汉生之间的工期也不可能超过2012年。2、2012年12月28日，被上诉人相汉生停止施工，违反合同约定，导致整个工程逾期。工程施工至2012年12月28日，被上诉人还有几十万元工程未施工，而被上诉人相汉生违反合同约定停止施工，上诉人多次通知被上诉人相汉生进场施工，被上诉人相汉生拒不进场施工，上诉人无奈之下，只好高价另找施工队施工，给上诉人造成重大经济损失，并向工程分包方承担了工程逾期违约责任。根据上诉人与被上诉人之间合同第十条第5项规定：“如乙方（被上诉人相汉生）未按时竣工，最多允许延迟三天，三天后每拖延一天向甲方交纳违约金2000元”以及合同第十四条违约责任条款中的约定，上诉人在一审时向一审法院提出反诉，要求被上诉人承担因违约给上诉人造成的损失。而一审法院不以事实为依据，偏袒被上诉人相汉生一方，对被上诉人违约行为只字不提，驳回了上诉人的反诉请求，作出了错误判决，恳请二审法院依法予以纠正。3、一审中上诉人提出50万元的反诉请求，现由于上诉人经济困难，无力支付上诉费，为此，上诉人放弃部分请求，现要求被上诉人

本院查明

赔偿24万元。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，恳请二审法院，依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人相汉生答辩称：一、上诉人乱发工资的行为只能由自己负责。2013年1月25日，上诉人和被上诉人解除了双方的工

程承包合同，并进行了工程款决算，决算后上诉人仍不发工人工资造成上访，于是伊川县城关镇政府委托上诉人代发工人工资。政府要求上诉人按工人工作量支付工资，没有让上诉人乱发工资，上诉人乱发工资的行为只能由自己负责。二、一审法院认定上诉人垫发工资267276元是正确的。被上诉人向伊川县城关镇政府提供了一份（2l#楼、22#楼）人工工资汇总，在这张表上赵*工资一项打印错误，赵*实际工资是9400元打成94000元，这一错误在当时已经纠正，只是对最后合计数没有进行纠正。事实上，上诉人也是按9400元向赵*支付工资的，因此一审法院认定上诉人垫发工资267276元是正确的。三、上诉人反诉不能成立。首先，被上诉人承包形式是包清工，工程进度完全由上诉人掌握，因此在承包合同中本身就没有签定竣工日期。其次，2012年12月中旬，被上诉人承包的21#楼已经封顶，根据合同被上诉人应支付21#楼工程款95％，但上诉人不予支付造成停工。工人停工实际是上诉人行为造成的，被上诉人不应承担责任。最后，2013年1月25日上诉人和被上诉人解除了双方工程承包合同，在解除合同时上诉人扣除了未建工程款、暂押工程款。扣除的未建工程款、暂押工程价格远远高于实际工程款，对解除合同损失已经进行了约定。因此，上诉人的反诉要求损失是错误的。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：关于段**代发相汉生所用工人的工资问题，因工人讨要工资，段**虽称是在县政府组织协调下垫付工资，但工人系相汉生所雇用，段**在代发工资时对具体数额应经相汉生同意或确认。现段**主张代发工人工资428248.74元，相汉生仅认可277276元，差额部分相汉生认为系段**超付，对该部分相汉生不予认可。经核对，差额的产生均系因为段**是在相汉生未在场或未提供应发工资清单的情况下发放给工人造成的，故对段**因代发工人工资而应扣减的工程款应认定为277276元，对超付部分段**可另行主张权利。关于相汉生是否应承担违约责任问题，段**与相汉生于2012年6月27日签订的工程施工承包协议绝大部分内容均系事先打印，工期部分的起止年份即“2012”也系事先打印，但开始时间手填了6月27日，截止时间未填写，应为双方对工期截止时间未约定。且因段**未及时支付工程款，工程于2012年12月28日停工，后相汉生与段**于2013年1月25日对未完成工程及暂押项目款进行了列单结算，协议解除了合同，并未涉及超工期问题，故段**主张相汉生违反合同约定，导致工程逾期，应承担违约责任的上诉请求理由不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8419元，由上诉人段**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日