上诉人河南美**限公司（以下简称美诚公司）与上诉人**团有限公司（以下简称国**司）、原审被告河南国**限公司127项目部（以下简称国**司127项目部）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南美**限公司（以下简称美**司）与上诉人**团有限公司（以下简称国**司）、原审被告河南国**限公司127项目部（以下简称国**司127项目部）建设工程施工合同纠纷一案，洛阳市洛龙区人民法院（以下简称原审法院）作出（2013）洛龙民初字第1871号民事判决，美**司、国**司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美**司的委托代理人李**、张**，上诉人国**司的委托代理人康*、王**、原审被告国**司127项目的项目负责人康*、委托代理人王**部到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年8月11日，原告与被告洛轴项目部签订《砌体、抹灰、厂房地坪、设备基础、钢筋混凝土、水池工程、劳务施工合同》（以下简称劳务施工合同）一份，该合同第一页的甲方为洛**建公司（河**公司）洛阳轴承控股精密轴承建设项目部，乙方为河南美**限公司，合同的最后一页的甲方签名处为河南**集团、代表马**、盖章为“河南**集团有限公司洛轴项目部资料专用章”（椭圆形），乙方由张**签名，未加盖河南美**限公司的公章。该合同约定了工程名称、工程地点、承包地点、结算方式等。原告称已按约及预算外完全履行了合同，而被告国**司、127项目部对该合同不予认可，称该公司洛轴项目部“河南**集团有限公司洛轴项目部资料专用章”127项目部在该工程中使用过该章，但只限公司内部资料使用只对监理。对本合同上的该章不予认可，并称只认可张**干活的事实，双方之间未签订任何书面合同。后双方对原告所施工工程进行了结算，于2011年1月23日作出《建筑工程结算单》（被告提供，除电脑打印外另有张**自己手写添加的张**施工队工程量字样），上有张**签字，显示结算总工程款为410118.36元。原告称该结算单上的日期不是自己所签及结算金额不对，是被告方代表马**将数字捂住让张**签的字，是签的工程量，不是最终决算。原告另提供加盖“河南**集团有限公司洛轴项目部资料专用章”的《河南**限公司127新洛轴项目部》单据，电脑打印部分显示合计总额为569341元，未打印日期，原告称系结算单，张**本人在上面有手写签注，落款日期为2011年2月24日。二被告对该《河南**限公司127新洛轴项目部》单据不予认可，称无康*签字，并对加盖的“河南**集团有限公司洛轴项目部资料专用章”不予认可，称该公司及下属单位从未使用过该章，称原告有私刻公章之嫌。另从原告提供的多份《预算外签证单》中在施工单位一栏均有康*签字及加盖“河南**集团有限公司洛轴项目部资料专用章”，被告127项目部对该《预算外签证单》不持异议，认为系公司内部资料。但对上面有张**自己手写的部分不认可，认为只能打印出来，不能手写。对原告提交的“开工报告”被告127项目部不予认可，认为不是康*本人签的字，亦无加章。因原被告双方对总工程量及总工程款不能达成一致意见，原告提交（2012）洛龙古民初字第521号中经委托，河南九都资产评估司法鉴定所于2013年3月25日作出豫九都司鉴所（2013）建价鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）、按施工图纸、现场勘验和定额标准计算（康*对施工合同和签证不认可）：1、双方无争议的工程项目造价为454367.14元，人民币大写：肆拾伍*肆仟叁佰陆拾柒元壹角肆分；2、双方存在争议的工程项目造价为71783.46元，人民币大写：柒万壹仟柒佰捌拾叁元肆角陆分。其中：（1）、双方存在争议的未施工车间地坪、车间地坪返修及两道车间墙体（含图纸设计的基础）造价为39560.37元；（2）、张**陈述的车间墙体基础和施工图纸设计不一致部分造价为32223.09元。（二）、按施工合同、施工图纸、现场勘验、鉴定资料质证笔录、签证等资料对张**施工的工程项目造价进行计算：1、双方无争议工程项目造价为550005.88元，人民币大写：伍拾伍*零伍元捌角捌分。其中：（1）、施工合同无约定工程单价的工程项目按定额标准计算，造价为31117.6元；（2）施工合同约定有单价的工程项目按合同标准计算，造价为518888.28元。2、双方存在争议的工程项目造价为92267.92元，人民币大写：玖万贰仟贰佰陆拾柒元玖角贰分。其中：（1）、双方存在争议的未施工车间地坪、车间地坪返修及两道车间墙体（含图纸设计的基础）造价为51069.94元；（2）、张**陈述的车间墙体基础和施工图纸设计不一致部分造价为41197.98元。3、签证项目总造价为131571.99元，人民币大写：壹拾叁万壹仟伍**拾壹元玖角玖分。其中：（1）、按定额标准计算的签证项目造价为8873.95元；（2）、按合同单价计算的签证项目造价为56761元。（3）、直接签署金额的签证项目造价为65937.04元。对上述司法鉴定意见书，原告认可第二种鉴定意见，二被告则认可第一种鉴定意见中的第一小项中的直接费，双方并提出各自的异议询问了出庭的鉴定人。鉴定人称，如果法院认定原被告之间的合同无效，可按鉴定意见中的第一种意见为定案依据，如果法院认定原被告之间的合同有效，则按鉴定意见中的第二种意见为定案依据。在（2012）洛龙古民初字第521号开庭质证中，被告国**司明确表示放弃对“河南**集团有限公司洛轴项目部资料专用章”和笔迹的司法鉴定，（2012）洛龙古民初字第521号记录在卷。被告国**司为司法鉴定支付鉴定费8000元。

2013年5月13日，河南九都资产评估司法鉴定所对司法鉴定意见书的（2012）洛龙古民初字第521号的开庭质证中原被告所提出的异议，作出书面补充鉴定意见，并于2013年5月18日出具书面总说明一份。补充鉴定意见：（一）、按施工图纸、现场勘验和定额标准计算（康*对施工合同和签证不认可）：1、双方无争议的工程项目造价为453264.3元，人民币大写：肆拾伍*叁仟贰佰陆拾肆元叁角；2、双方存在争议的工程项目造价为84675.33元，人民币大写：捌万肆仟陆百柒拾伍*叁角叁分。其中：（1）、双方存在争议的未施工车间地坪、车间地坪返修及两道车间墙体（含图纸设计的基础）造价为52452.24元；（2）、张**陈述的车间墙体基础和施工图纸设计不一致部分造价为32223.09元。（二）、按施工合同、施工图纸、现场勘验、鉴定资料质证笔录、签证等资料对张**施工的工程项目造价进行计算：1、双方无争议工程项目造价为554969.7元，人民币大写：伍拾伍*肆仟玖佰陆拾玖元柒角。其中：（1）、施工合同无约定工程单价的工程项目按定额标准计算，造价为31117.6元；（2）施工合同约定有单价的工程项目按合同标准计算，造价为523852.1元。2、双方存在争议的工程项目造价为105373.51元，人民币大写：壹拾万零伍仟叁佰柒拾叁元伍*壹分。其中：（1）、双方存在争议的未施工车间地坪、车间地坪返修及两道车间墙体（含图纸设计的基础）造价为64175.53元；（2）、张**陈述的车间墙体基础和施工图纸设计不一致部分造价为41197.98元。3、签证项目总造价为143009.01元，人民币大写：壹拾肆万叁仟零玖元零壹分。其中：（1）、按定额标准计算的签证项目造价为8873.95元；（2）、按合同单价计算的签证项目造价为56761元。（3）、直接签署金额的签证项目造价为77374.06元。该补充鉴定意见经（2012）洛龙古民初字第521号开庭质证，鉴定人出庭接受原被告的质询。原告认可补充鉴定中的第二种鉴定意见，二被告仅认可补充鉴定中的第一种鉴定意见中的第一小项中的直接费335413.91元（鉴定结果汇总表1中显示），其他不予认可，认为张**当时系个人起诉不具有其他取费资质，并认为已超付张**工程款。

根据二被告提供的有原告签字的借据，查明原告在施工中预借款项的时间及金额为：1、2010年10月29日5000元；2、2010年9月28日20000元；3、2010年9月16日13000元；4、2010年9月6日5000元；5、2010年11月19日13000元；6、2010年11月9日5000元；7、2010年11月2日30000元；8、2010年8月17日500元；9、2010年12月3日60000元；10、2010年11月21日500元；11、2010年10月21日500元；12、2011年1月6日82000元；13、2010年8月20日2000元；14、2011年2月1日1000元；15、2011年元月29日150000元；16、2011年元月30日4100元；17、2011年2月1日8000元；18、2012年元月21日10000元。上述1-18合计：409600元。上述借据复印件除“2010年9月6日5000元”和“2011年元月29日150000元”原告对签字不予认可外，其他票据原告均予以认可。“2010年9月6日5000元”原告在庭审中称不予认可，但在原告提交的证据2012年6月11日（2012）洛龙古民初字第521号的庭审笔录中第五页显示张**称虽2010年9月6日的5000元票据不是自己所出具，但认可张**收到该5000元。对“2011年元月29日150000元”，原告称系张**出具的收据，但该款项由马**领走70000元、李**领走80000元，马**、李**原系跟随张**施工。对其中2011年1月6日82000元，原告认为其中60000元是付给别人的，走的是张**的账。

一审法院认为

原审法院认为：本案中二被告虽不认可“河南国**限公司洛轴项目部资料专用章”的真实性，并对2010年8月11日加盖该资料专用章的《施工合同》不予认可，但从原告提供的加盖该资料专用章及有项目经理康*签字的多份《预算外签证单》和其他证据中，可印证该“河南国**限公司洛轴项目部资料专用章”在原告施工的工程中多次出现，被告国**司放弃对该“河南国**限公司洛轴项目部资料专用章”的真实性及笔迹进行司法鉴定，且《施工合同》中亦有被告127项目部的施工人员马**的签字（康*认可马**系其工地的施工人员），故二被告对其辩解意见不能提供证据予以佐证，对加盖“河南国**限公司洛轴项目部资料专用章”的多份证据予以认定，并对2010年8月11日加盖该资料专用章签订《施工合同》的事实予以确认。该《施工合同》中虽无原告单位加盖公章，但原告认可张**系该公司职工，对张**签订合同的行为予以认可，原告具有建筑业企业资质证书。该《施工合同》为有效合同。另因原告施工的工程已经验收合格，可参照该《施工合同》的约定计算工程价款。关于原告所施工的工程量及工程款数额，因双方存在意见分歧，故对河南九都资产评估司法鉴定所作出司法鉴定意见书及补充鉴定意见予以认定，按补充鉴定的鉴定意见为定案依据【结合鉴定结果汇总表（1）、（2）】，原被告各自提供的结算单据，不再作为定案依据使用。因上述已认定原被告之间的签订《施工合同》事实存在，认定为有效合同，故对补充鉴定意见中的第二项鉴定意见予以认定，即认定“1、双方无争议工程项目造价为554969.7元”，该554969.7元中，另在补充鉴定意见第二项中的第二小项“2、双方存在争议的工程项目造价为105373.51元”中，对第一小项“（1）、双方存在争议的未施工车间地坪、车间地坪返修及两道车间墙体（含图纸设计的基础）造价64175.53元”部分予以认定，该工程原告施工的事实存在，仅系双方对具体工程量不能达成一致意见，故对64175.53元认定被告支付给原告。关于补充鉴定意见第二项中的第二小项“2、双方存在争议的工程项目造价为105373.51元”中的第二小项“（2）、张**陈述的车间墙体基础和施工图纸设计不一致部分造价41197.98元”，因系原告个人陈述，且无证据予以支持，故不予认定。关于补充鉴定意见第二项中的第三小项“3、签证项目总造价为143009.01元。”，证据不足，不予认定。上述认定的直接费554969.70元加上64175.53元减去二被告已付409600元为209545.23元，系被告应付给原告的剩余工程款。关于原告称2011年元月29日的150000元不应计算在内的意见，不予采纳，至于其与马**、李**之间的纠纷，原告可另行主张。关于被告辩称没有洛轴项目部的意见，因对“河南国**限公司洛轴项目部资料专用章”的认定，故对被告的该辩解意见不予采纳。被告127项目部系被告国**司的下属部门，对外不具有民事主体资格，故被告国**司应承担支付原告剩余工程款209545.23元的责任，并从2013年10月15日原告立案之日起按银行同期贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。关于原告主张二被告赔偿因迟延付款造成的窝工损失，原告提交的证据不足，不予支持。对原告主张因追要工程款而引起的前两次诉讼的撤诉损失及发生的交通通讯费用、律师代理费用，因前两次诉讼的原告均系张**个人损失而非原告美诚公司，不予支持。原告其他诉求证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，经合议庭评议，审判委员会研究决定，判决如下：一、被告河南国**限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款209545.23元，并从2013年10月15日起按中**银行同期贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止的违约金；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14662元，原告承担11842元，被告河南国**限公司承担2820元。

上诉人诉称

美**司上诉称：1、一审法院认定事实不清。车间墙体基础和设计院的绘蓝图设计不一致，被上诉人仅提供了白图纸，不能证明基础的施工情况，请求法院去现场挖开基础予以查明真相，由败诉方承担地基的挖开及修复的全部费用；鉴定意见书写明了预算外签证鉴定的鉴定材料是预算外签证单，签证项目总造价143009.98元，是结合预算外签证单、同条款和现场勘验得出的综合结论，一审法院认定签证项目证据不足，显然属于错误判决；张**虽然已打收据，但国**司并未实际支付原告或原告有权领款人张**150000元。2、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人在《劳务施工合同》第八条第5小项已对逾期付款的违约责任进行了明确约定，但一审法院对被上诉人逾期付款的事实清在判决书中没有认定，更没有按照双方的约定判决被上诉人承担违约责任；银行利息应当从2011年3月1日工程验收合格开始计算。综上，1、请求撤销原审判决第二项，依法支持上诉人应得的工程款：（1）车间墙体基础和被告提供的白图纸（不是设计院的绘蓝图）设计不一致部分41197.98元；（2）签证项目总造价143009.98元；（3）张**虽然已打收据，但国**司并未实际支付给原告或原告有权领款人张**的150000元；2、请求依法改判一审判决第一项的后半部分，被上诉人按照《劳务施工合同》第八条第5小项的规定，向上诉人承担违约责任（因迟延付款造成的窝工损失），并从2011年3月1日工程验收合格开始计算利息。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

国**司答辩意见同其上诉意见。

国**司上诉称：一、上诉人与被上诉人无《施工合同》关系，被上诉人诉上诉人无事实和法律依据，其原告资格不适合。张**出示的加盖上诉人“洛轴项目部资料专用章”（椭圆形）这份合同属于他个人伪造，上诉人不予认可。但被上诉人“河**公司”既没在这份伪造的合同上加盖美诚公章，也没有美诚负责人的签名。张**从开始干活到最后办理工程结算，没有提过一句自己是美诚劳务公司的人，上诉人直接对张**，从未与被上诉人进行过结算，再其后上诉人直接将工程款410118.36元付给张**，而没有付给被上诉人。所以上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。一审法院将被上诉人作为“原告”审理此案，与法相悖，其判决错误，应依法纠正。二、上诉人不欠张**工程款，更不欠被上诉人工程款。工程大部分完工后，上诉人与张**进行了工程款结算，双方认可的工程款为410118.36元，上诉人己全部付给张**。三、河南九都资产评估司法鉴定所《司法鉴定意见书》不是本案证据，一审法院使用该《意见书》认定本案违法违规。在本案诉讼之前，张**曾以个人名义状诉我公司时，经法院委托曾对工程进行过司法评估，上诉人为此支付鉴定费8000元。后该案经张**申请撤诉而告终结。本案中，一审法院将该《意见书》作为证据使用，违法违规。如果该《意见书》有效，那么在判决书中应判明鉴定费8000元该谁承担，而一审法院未予提及，充分证明该《意见书》在本案中不具有法律效力。因此，一审法院判决上诉人支付给被上诉人209545.23元无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

美**司辩称：国安称原告主体资格不适格，与事实不符，理由是：一、美**司向法庭提交证据证实双方在施工中，对方多次使用了这个印章，一审中对方也拒绝鉴定，合同虽然没有美诚的章，但对方认可张**的代表行为，所以张**代表美**司是客观事实。二、对方认为不欠工程款也与事实不符。三、对方认为鉴定不应作为本案证据，属于理解错误，因为鉴定本身鉴定的就是双方争议的价值，而且该鉴定还是对方申请的，法院不裁决鉴定费正确，因为鉴定费是由对方支付的。综上，应驳回对方上诉。

国**司项目部辩称：张**到答辩人项目部生产线干活，只干了一些零星活，双方没有签定书面合同，答辩人是公司唯一授权可以签合同的代表人。最后张**拿走26万多元，人也不见了，也不给工人发工资，后来答辩人把他叫到工地，进行结算，并把他清出场，他干的活也没有干完。张**多次到公司闹事，并向答辩人公司领导打骚扰电话，并多次带人信访。至今也没有向答辩人提供领走钱的发票。他还拿了仿造的合同到建委无理取闹。美**司从未到答辩人处要过工程款，也从未给答辩人打过电话。对于司法鉴定，张**没有证据，也不支付鉴定费，答辩人没有要求按假合同来鉴定工程量，但最后还是出了个模棱两可的鉴定结论，答辩人不认可，只认可按08定额及实际工程量计算。劳务工程量实际只有33万，而答辩人支付了41万，远超过了实际工程量。张**和美**司构成了合同诈骗，请求法院公正处理。

本院查明

二审查明事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

本院认为：美**司提供的《劳务施工合同》中有甲方河南**集团代表马**签名，并盖有“河南**集团有限公司洛轴项目部资料专用章”（椭圆形），国**司认为美**司提供的劳务施工合同不真实，其应提供充分证据予以证明，国**司一审放弃对该“河南**集团有限公司洛轴项目部资料专用章”的真实性及笔迹进行司法鉴定，且《劳务施工合同》中亦有国**司127项目部的施工人员马**的签字，故原审认定该《劳务施工合同》为有效合同并无不当。国**司认为与美**司无合同关系，美**司“原告”资格不适合的上诉理由，本院不予采信。关于国**司提出河南九都资产评估司法鉴定所作出豫九都司鉴所（2013）建价鉴字第7号司法鉴定意见书非本案证据，在本案中不具有法律效率，不能作为本案证据使用问题，本院认为，该鉴定程序虽系原审法院（2012）洛龙古民初字第521号案中进行的鉴定，但该鉴定补充鉴定意见系经原审法院按法定程序委托，在国**司与美**司代理人张**双方同意如果合同有效，按补充鉴定意见中的第二项鉴定意见予以认定情况下做出的，原审判决采纳该鉴定意见并无不当。关于美**司所施工的工程造价及国**司是否欠美**司劳务工程款问题，根据河南九都资产评估司法鉴定所作出豫九都司鉴所（2013）建价鉴字第7号司法鉴定补充鉴定意见，双方无争议工程项目造价为554969.7元，加上双方认可施工的事实存在，仅对具体工程量不能达成一致意见的未施工车间地坪、车间地坪返修及两道车间墙体（含图纸设计的基础）造价64175.53元部分，减去国**司提供的有美**司代理人张**签字的借据及张**出具的收据证明国**司已经支付美**司409600元，即系国**司应付给美**司的剩余工程款209545.23元。关于美**司上诉称车间墙体基础和设计院的绘蓝图设计不一致部分造价41197.98元应予支持问题，本院认为，美**司对该主张负有举证责任，美**司现无充分证据证明其主张，其要求挖开基础予以查明真相方式，本院不予支持。故该款本院暂不予认定。关于美**司上诉称签证项目总造价143009.01元应予支持问题，本院认为，美**司提供的预算外签证单上建设单位、监理单位、项目管理意见不齐全，原审法院认定签证项目证据不足，并无不当。关于美**司上诉称张**虽然已经打收据，但国**司并未实际支付150000元问题，由于美**司代理人张**已经给国**司出具借据，美**司认为未实际支付150000元，证据不足，美**司该主张本院不予支持。关于美**司上诉称应按照《劳务施工合同》第八条第5小项的规定承担违约责任并从工程验收合格之日开始计算利息问题，本院认为，原审从美**司主张权利之日计算利息并无不当；美**司要求国**司支付因迟延付款造成的窝工损失，证据不足，该上诉请求，本院不予支持。综上，美**司、国**司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费维持。二审案件受理费6370元，由河南国**限公司负担3370元，河南美**限公司负担3000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十一日