李XX与洛阳五**责任公司、洛阳**限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人李XX因与被上诉人洛阳五**责任公司（以下简称五**司）、洛阳**限公司（以下简称嘉**司）建设工程施工合同纠纷一案，由洛阳**民法院作出（2007）涧民二初字第410号民事判决书，五**司不服，向本院提起上诉。本院于2010年7月28日作出（2010）洛*终字第986号民事裁定书，裁定撤销了（2007）涧民二初字第410号民事判决书,发回重审。洛阳**民法院重审后作出（2010）涧民二初字第625号民事裁定书，裁定驳回李XX的起诉。李XX不服，向本院提出上诉，本院于2011年8月30日作出（2011）洛*立终字第428号民事裁定书，认为李XX的起诉不属于重复诉讼，撤销涧西区人民法院（2010）涧民二初字第625号民事裁定，指令涧西区人民法院对本案进行审理。洛阳**民法院审理后，于2012年2月5日作出（2010）涧民二初字第625号民事判决，驳回李XX的诉讼请求，李XX不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李XX及其委托代理人张**、魏**、被上诉人五**司的委托代理人王**、嘉**司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2003年5月22日和6月9日五**司作为施工单位与作为建设单位的嘉**司签订建设工程施工合同及补充协议各二份，由五**司承接嘉**司的136#、137#、138#、139#、150#、151#、133#、135#共八栋别墅施工任务。合同工程造价约定：760元／平方米。合同还对材料供应、工程进度款支付、工期等进行了明确约定。2003年7月9日李XX以河南**总公司八分公司六处的名义作为乙方与五**司签订了《联合施工协议书》一份，该协议约定五**司将其从嘉**司处承包的四栋（后增加为六栋）别墅楼分包给李XX施工。该六栋别墅分别为136#、137#、138#、139#、150#、151#。协议约定的工程造价为：515元／平方米。总工期为120天。2004年1月20日，监理单位洛阳**理公司向嘉**司工程部报告五**司工程质量问题，涉及139#楼的问题是：由于施工员图纸认识不清，造成139#楼整体向南移1.8M。139#楼整改不整改措施执行。2004年2月7日，嘉**司向五**司发出解除合同的《通知》。该《通知》载明解除合同主要因为五**司工程转包、工期延长、139#别墅整体移位1.8M等。2004年4月12日五**司所属工程队退出施工现场。截止2004年4月12日，五**司所承建的8栋别墅楼仅完成了地下工程和部分地面工程，所有别墅楼均未封顶，也未办理施工许可证。五**司与嘉**司之间就工程款问题及违约金问题产生诉讼。据涧西区人民法院(2004)涧民二初字第435号已生效民事判决书载明：五**司所承包的八栋别墅工程已完成部分的总造价为576809.5元。据洛阳**民法院(2005)洛*终字第481号已生效民事判决书载明：由于五**司未按期完工，故应向嘉**司支付违约金184117.96元。该两份判决书生效后，五**司与嘉**司已就相关债权债务履行完毕。另查明：2004年1月19日，李XX在五**司处领取工程款l0000元；2004年4月21日，李XX领取工程款50000元：2004年7月8日，李XX领取工程款50000元。另在2004年李XX出具欠条一份，该欠条载明，其欠洛阳**限公司钢材款及滞纳金共计l01936.25元，请祁**(五**司项目部经理)代付，以后嘉禾官司结束后对账。后祁**将李XX欠款还清。庭审中，因二被告不同意调解，致原审法院调解不能。

一审法院认为

原审法院认为：李XX所承建的六栋别墅工程已完成部分的总造价问题。庭审中，李XX向法院提交了洛阳市**询有限公司于2006年1月5日出具的HD05132号技术鉴定报告，该报告显示，李XX已完成部分建筑工程费为602269.91元。五**司、嘉**司对该报告提出了异议，且嘉**司向法院也提交了一份由洛阳市**询有限公司于2005年11月29日出具的HD05132号技术鉴定报告，该报告显示，李XX已完成部分建筑工程费为494159.21元。该两份报告系由同一鉴定机构出具的、编号相同、时间及鉴定结论却不同的报告，且李XX向法院提交的鉴定报告的结论明显与法院(2004)涧民二初字第435号已生效民事判决书载明事实相互矛盾。故法院将依据(2004)涧民二初字第435号已生效民事判决书载明事实，即五**司所承包的八栋别墅工程已完成部分的总造价为576809.54元来平均计算李XX应得工程款。具体计算方法如下：8栋别墅工程款共计576809.54元，6栋别墅工程款为576809.54元÷8栋×6栋u003d432607.16元。依据李XX与五**司签订了《联合施工协议书》之约定，即工程造价为515元／平方米，故李XX应得工程款为515元／平方米÷760元／平方米(被告五**司与嘉**司约定的工程造价)×432607.16元＝293148.27元。关于已付工程款数额的问题。2004年1月l9日、2004年4月21日、2004年7月8日李XX分三次领取工程款110000元，李XX对该事实不持异议，故予以认定。至于祁玉洛代李XX支付的钢材款101936.25元，从李XX出具的欠条中有“以后嘉禾官司结束后对账”的字样，显示该钢材款已从李XX工程款中扣除，李XX虽对该欠条持有异议，但并未提交相反证据予以反驳，故予以认定。综上，五**司已支付工程款211936.25元，尚余81212.02元工程款未支付。关于违约金的问题。依据2003年7月9日李XX与五**司签订了《联合施工协议书》约定，工程总工期为120天，但截止2004年4月12日，所有别墅楼均未完工。李XX的行为明显不当，显属违约。洛阳**民法院(2005)洛*终字第481号已生效民事判决书载明：由于五**司未按期完工，故应向嘉**司支付违约金184117.96元。该工程系李XX承建，工程施工人李XX承包工程的行为导致五**司向嘉**司支付违约金，理应由李XX理承担部分违约金。鉴于李XX承建了6栋别墅，故认为李XX应承担6栋别墅的违约金184117.96元÷8栋×6栋u003d138088.47元。综上，扣除五**司已经向李XX支付的工程款及违约金外，李XX主张的工程款已由五**司支付完毕。据此，李XX的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。嘉**司在本案中，不存在过错，不应该承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决：驳回原告李XX的诉讼请求。本案受理费11275元，由原告李XX承担。

上诉人诉称

上诉人李XX不服原审判决，向本院提起上诉称：本案是市中院发回重审案件，涧**法院在重审中对本案事实未予查清即确认，“一事不再理”重复起诉为由作出了(2010)涧民二初字第625号民事裁定书，裁定驳回原告(上诉人)李XX的起诉，一审裁定后，上诉人不服即提起上诉，洛**级法院经过审理认为，原告的起诉不属于重复起诉以认定李XX与本案具有直接利害关系，因此原审裁定以重复诉讼为由驳回李XX起诉不当，应予撤销，作出了(2011)洛*立终字第428号民事裁定书，裁定撤销涧西区人民法院(2010)涧民二初字625号民事裁定书，指令洛阳市涧西区人民法院对本案进行审理；洛阳**民法院这个裁定就已经证实原审法院所作的民事裁定书是错误的，指令其再审，但是一审法院应该将重审案转为他庭他人审理，且又将该案转为同一法官继续审理，再次判决驳回上诉人的原审起诉，实属错误判决，请求二审依法撤销原审判决，重审改判。(2007)涧民二初字第410民事判决书事实清楚，认定准确，判决正确，因为该判决是以实际施工人工程量所作的判决，该判决并无任何不当，请求二审依法予以维持。一审判决认定依据明显错误，在庭审中上诉人提交了洛阳市**询有限公司于2006年1月5日出具的HD05132号技术鉴定报告，该报告显示：李XX已完成部分建筑工程费为602269.91元(后不含临时设施停工损失)，这个鉴定是三家抓阄法院委托的鉴定机构，鉴定报告加盖了公章是完全起到证据的法律效力，并无任何不当，一审法院完全应该予以采纳和支持，但一审法院确不予支持，明显是错误的。嘉**司在庭审中提交的一份鉴定报告，就没有鉴定人员的签字加章，没有该鉴定机构加盖公章是一个白皮书，不起任何法律效力。在庭审中，五**司提交了(2004)涧民二初字435号的民事判决书，这个判决书虽然生效，但是这是嘉**司作为发包方与承包方洛阳五**司双方之间的问题，与本案无关。根据最高院关于审理建筑工程和施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的26条‘‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被上诉人五**司就不是实际施工人，就没有具体施工，他属于违法转包，他就不具备与发包方决算的权利，该单方决算是不能成立的。实际施工人是上诉人，上诉人干多少活，发包方支付多少工程款，这是天经地义的，一审以发包方和承包方之间纠纷的判决来平均实际施工人的实际工程量进行判决，实属判决错误。”一审认定：2004年1月19日、2004年4月21日、2004年7月8日李XX分三次领取工程款110000元，李XX对该事实不持异议，但对其证明方面有异议，李XX分三次领取该款是事实，但不是本案的工程款，这是2004年嘉**司完工以后，洛阳五**司承包洛阳市?e河百年家俱工程，上诉人分包该的承包工程，上述的三笔款是百年家俱的工程款，而根本就不是本案的工程款。被上诉人五**司在本案中将该工程款作为本案的工程款提交法庭，在庭审中，上诉人对该款已经提出与本案没有关系，根本就不是一回事，但一审却不予采纳，竟予以认定，实属错误。原审认定：对于祁**代李XX支付钢材款101936.25元，从李XX出具的欠条中有“以后嘉禾官司结束后对帐”的字样，显示该钢材款已从李XX工程款中扣除，这个钢材款就根本不存在，这是祁**的单方行为，从李XX的欠条中有“以后嘉禾官司结束后对帐”就没有这个事，这与本案无关，一审这样认定是错误的。一审认定的(2005)洛*终字第481号民事判决书载明五**司未按期完工，故应向嘉**司支付违约金184117.96元，按李XX承包的六栋楼的违约金138088.47元，上诉人认为这个违约金就不存在，这与上诉人没有关系，因为上诉人在鉴定机构按施工资料显示在施工中由于嘉**司造成的停水停电停工被上诉人应该承担赔偿损失。上诉人根本不存在违约问题。一审认定嘉**司在本案中不存在过错，不应承担责任，这个认定明显是错误的，因为该的承包单位将工程违法转包，就不应该和不是实际施工人进行结算。以及本案工程的停水停电停工是嘉**司造成的。请求：1、请求依法撤销(2010)涧民二初字第625号民事判决书，重审改判；2、请求二审依法维持(2007)涧民二初字第410号民事判决书，依法判令被上诉人支付上诉人工程款735268.89元及利息；3、鉴定费11200元由被上诉人承担；4、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：上诉人无端诉讼，请求二审法院维持原审判决。理由为李XX与五**司所签订的合同是从合同，应计算在我们的主合同之下。李XX实际已超领工程款57149.67元，这些数字已经法院判决确认。上诉人请求维持（2007）410号判决没有依据，该判决已被发回重审。上诉人的鉴定没有被法院采纳，故其在一、二审的鉴定费应由其自己承担。对于11万工程款和10万多元应计为工程款。8栋别墅的违约金总计是18万元，李XX承建6栋，应按比例分摊。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人嘉**司答辩称：（2010）625号判决是正确的，上诉人的上诉理由是无理的，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明与原审查明基本相同。

本院认为

本院认为：2003年5月，嘉**司与五**司签订建设施工合同，将兴隆花园133#、135#、136#、137#、138#、139#、150#、151#八栋别墅楼工程的施工发包给五**司。2003年7月9日，李XX以河南省建**工程公司第六施工处名义与五**司签订了一份《联合施工协议书》，五**司将本案争议的136#、137#、138#、139#、150#、151#共六栋别墅工程交李XX施工，后因嘉**司解除合同，中途停建另有他人施工完成，李XX对已完成部分建筑工程要求支付工程款并无不当。对于李XX所承建的六栋别墅工程已完成部分的总造价，原审法院依据(2004)涧民二初字第435号已生效民事判决书载明事实，即以五**司所承包的八栋别墅工程已完成部分的总造价为576809.54元计算原告李XX应得工程款并无不当，该生效判决中所采信的2005年7月6日中国建设银**心洛阳分中心所作鉴定中八栋别墅的造价中各别墅造价并不相同，原审判决以该总造价平均计算不当，故应以该鉴定中的总造价扣除李XX未承建的133#、135两别墅的造价进行计算，故本案所涉六栋别墅的工程款为535382.06元。依据李XX与五**司签订《联合施工协议书》约定工程造价为515元／平方米，故李XX应得工程款为515元／平方米÷760元／平方米(五**司与嘉**司约定的工程造价)×535382.06元u003d362791.79元。关于上诉人李XX主张五**司未向其支付工程款211936.25元，李XX对其该上诉并未提出有力证据予以证明，故本院不予采信。综上，五**司已支付工程款211936.25，尚余150855.54元工程款未支付。关于违约金，因本案诉讼中五**司并未提出反诉，对此五**司可另行主张。原审判决部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2010）涧民二初字第625号民事判决书；

二、洛阳五**责任公司于判决生效后三十日内支付李XX工程款150855.54元；

三、驳回上诉人李XX其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费11275元，由李XX承担8704.3元，由洛阳五**责任公司承担2570.7元；二审案件受理费11275元，由李XX承担8704.3元，由洛阳五**责任公司承担2570.7元。

裁判日期

二○一三年一月九日