中建七**限公司与赵**建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

中建七**限公司（以下简称中建七局）与赵**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年2月20日作出（2011）洛*终字第741号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2013年6月18日作出（2013）洛*申字第31号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。赵**及其委托代理人李**、王**，中建七局的委托代理人李**、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

新安县人民法院一审查明，2005年12月29日，洛阳香**限公司（发包人）与被告中建七局（承包人）签订了编号为XWL-B-2008-088号建设工程施工合同和编号为XWL-B-2008-088-01的补充合同，该两份合同还包括6个附件合同，主要包括附件1洛阳香**限公司一期总平面图和相应的施工图；附件2承包人承揽工程项目一览表；附件3乙供设备及材料表；附件4煤气站建筑和装饰工程计价方式与付款方式；附件5设备材料采购及工业与民用安调试计价及付款方式；附件6工程质量保修书。合同主要约定工程承包范围为：洛阳**煤气站交钥匙工程，包括工程设计、设备材料采购、工业与民用安装、建筑装饰工程施工、相关配套设施施工，合同工期为2006年1月10日至2006年5月31日，合同价款中建筑装饰工程款约为500万元，据实结算。合同33.3条款约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同双方在合同上加盖了本单位的公章，被告的项目经理成恒*在合同上签名确认。补充合同第10条第2款约定，经发包人同意后，承包人可将部分专业工程分包给第三方，承包人与分包单位签订分包合同后，即将分包合同副本送交发包人并报监理机构备查，当分包合同与本合同发生抵触时，以本合同为准。补充合同第14条第1款约定承包工程竣工验收合格后三十日内，承包人应向发包人报送合格的结算资料，发包人应当在接到承包人合格的结算资料后审定工程结算总价，合同16条第4款约定发包人不按照合同约定期限支付工程款的，每逾期一天，按照中**银行同期同类贷款利息标准支付违约金，乙方在逾期付款期间不得停工。合同签订后，被告中建七局将合同约定的香江**公司煤气站项目中的土建工程分包给洛阳**限公司第三分公司。2006年3月1日原告赵**代表洛阳**限公司第三分公司和被告中建七局签订了一份工程施工承包责任书，该承包书显示：发包方为被告中建七局，承包方为洛阳**限公司第三分公司。工程名称为洛阳**业煤气站土建工程，承包方式及范围为工程总承包，承包金额以实际发生为准，工期143天，质量指标为合格。第4条第2款显示工程验收合格后，承包方应尽快将工程结算资料提交业主方，及时督促业主，并积极配合，在最短时间内完成工程结算，双方签章确认，对业主提出需经工程审计部门审计的结算，承包方应积极主动配合和沟通，力争获得最大经济效益。关于资金管理及双方的责任（见我公司香江万**项目部与承包方签订的协议）在执行合同过程中我公司授权香江万**项目部与承包方协商处理。被告中建七局和洛阳园**限公司第三分公司各自加盖了本单位的公章，成恒*和原告赵**在责任书上签名确认。2006年3月8日被告中建七局香江万**项目部负责人成恒*与原告赵**签订了协议书，协议书显示：被告与洛阳香**限公司签订的合同是本协议的依据，与协议具有同等法律效力。赵**必须严格执行中建七局与洛阳香**限公司签订的有关土建施工内容与质量标准、工期要求。原告赵**所作预算以被告与洛阳香**限公司签订的有关预算标准进行编制。经洛阳香**限公司审定后的土建总造价款为基数标准（包含钢材、水泥款）。被告中建七局从总造价款中提出6.5%作为工程施工管理费，并另扣除工程税费及工程验收费。合同签订后，洛阳园**限公司第三分公司按照合同约定，完成了煤气站土建工程的施工，经发包方中建七局和业主方洛阳香**限公司检验，均符合合同约定的质量标准，验收合格。依原告申请，本院在洛阳香**限公司调取的工程审价核对确认单显示：审结金额暂定为6083197.05元，核对日期为2008年12月15日至31日，洛阳香**限公司的审价机构上海同**限公司和被告中建七局洛阳**业煤气站项目部在该确认单上签章确认。原告赵**承认被告方已经支付工程款180735元，材料款2168247元。关于原告提出的其承建的零星工程包括煤气站办公室采暖造价14903元，办公楼给排水造价5459元，办公楼电气造价16995元，原告向法庭提交的工程预算书没有加盖被告中建七局和业主方的印章，也没有被告或业主方授权人员的签名。关于被告**装队使用原告赵**提供的电源，原告垫付的电费10902元，水费696元，原告赵**提交的两张收据上均没有加盖被告中建七局的印章。另查明，经洛阳园**限公司第三分公司授权，同意原告赵**以洛阳园**限公司第三分公司的名义与被告中建七局就香江**公司煤气站土建项目签订施工承包合同，该工程由原告赵**出资，工程款由其自行追要，归其本人所有。

一审法院认为

新安县人民法院一审认为，2005年12月29日，洛阳香**限公司（发包人）与被告人中建七局（承包人）签订了编号为XWL-B-2008-088号建设工程施工合同和编号为XWL-B-2008-088-01的补充合同，该合同显示：经发包人同意后，承包人可将部分专业工程分包给第三方，承包人与分包单位签订分包合同后，即将分包合同副本送交发包人并报监理机构备查，当分包合同与本合同发生抵触时，以本合同为准。该合同签订后，被告中建七局将香江**煤气站项目土建工程分包给洛阳园**限公司第三分公司，并在2006年3月份与洛阳园**限公司第三分公司签订了工程施工承包责任书，原告赵**和被告的项目经理成恒*在该责任书上签名确认。洛阳园**限公司第三分公司与被告中建七局签订的工程施工承包责任书，是双方的真实意思表示，且已经实际履行，为有效合同。经洛阳园**限公司第三分公司授权，同意原告赵**以洛阳园**限公司第三分公司的名义与被告中建七局就香江**公司煤气站土建项目签订施工承包合同，该工程由原告赵**自行出资，工程款由其自行追要，归其个人所有，该授权可视为洛阳园**限公司第三分公司将其债权转移给原告赵**，故赵**取得原告的主体资格，被告中建七局应当向原告赵**支付工程款。被告中建七局辩称该承包责任书是与洛阳园**限公司第三分公司签订的，而不是与赵**签订的，赵**不具备原告主体资格的理由均不成立。洛阳园**限公司第三分公司依照合同约定履行了相关义务，其所承建的土建工程经发包方中建七局和业主洛阳香**限公司检验合格，洛阳香**限公司的审价机构上海同**限公司和被告中建七局洛阳香**站项目部在该确认单上签章确认工程款项为6083197.05元，被告中建七局的香江**煤气站项目经理成恒*也签名认可。故对此数额本院予以确认。原告赵**承认收到被告支付的工程款1807035元，扣除材料款2168247元以及管理费和其他费用399136元，还拖欠1766136元。但是对于原告赵**提出的其承建的零星工程包括煤气站办公室采暖造价14903元，办公楼给排水造价5459元，办公楼电气造价16995元，原告向法庭提交的工程预算书没有加盖被告中建七局和业主方的印章，也没有被告或业主方授权人员的签名，以及工程量变更确认单等相关证据，被告中建七局也未认可，故对此数额该院不予支持。关于被告中建七局安装队使用原告赵**提供的电源，原告垫付的的电费10902元，水费696元，被告中建七局不认同，且原告赵**提交的两张收据上均没有加盖被告中建七局的印章，故对此数额该院不予支持。被告中建七局还拖欠原告赵**1708779.05元，对此数额该院予以确认，被告中建七局辩称该数额不确定，未扣除相关费用，该院认为被告中建七局有能力有义务提供相关证据而未提供，故被告中建七局应当承担举证不能的责任。关于违约利息，被告中建七局未按照合同约定支付工程款，其行为违反合同规定，属违约行为，应当按照合同约定支付违约金。被告中建七局授权香江**煤气站项目部负责人成恒*与原告赵**签订的协议书上明确显示被告中建七局和洛阳香**限公司签订的煤气站项目合同是本协议的基础，与本协议具有同等的法律关系。故违约利息的计算应当参照被告中建七局和洛阳香**限公司所签合同上约定的计算方式。合同33.3条款约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。补充合同16.4约定发包人不按照合同约定期限支付工程款的，每逾期一天，按照中**银行同期同类贷款利息标准支付违约金，乙方在逾期付款期间不得停工。合同附件4显示：工程全部完工，经验收合格。承包人提交合格的竣工结算资料，甲方审定工程结算总价并扣除发包人所供材料款项后，发包人将工程款支付至工程总价的95%，余下工程结算总价的5%作为工程质量保修金，待工程质保期结束双方验收无质量问题后无息返还承包人。合同附件5工程质量保修书第五项显示：土建工程保修期满1年，其他保修项目保修期满，经发包人、监理工程师确认无质量问题15天内发包人将保修金无息结算支付给承包人。原告赵**承建的土建工程在2006年12月已经经过检验，属合格工程，工程审价核对确认单上显示日期为2008年1月5日。故利息应当依约从2008年2月2日起算，拖欠工程款总数额为1708779.05元，依合同附件4的约定扣除5%的保修金304159.88元，拖欠数额按照1404619.1元计算违约利息，从2008年2月2日至2008年9月15日，共计226日，利率参照中**银行同期贷款利率年利率7.56%计算，违约利息为66663.2元。从2008年9月16日起算，至2008年10月8日，共计23天，利率按照7.29%计算，违约利息为6542.01元。从2008年10月9日至2008年10月29日，共计20天，利率按照7.02%计算，违约利息为5478.01元；从2008年10月30日至2008年11月26日，共计28天，利率按照6.75%计算，违约利息为7374.25元。从2008年11月27日至2008年12月22日，共计26天，利率按照年利率5.67%计算，违约利息为5751.91元。从2008年12月23日至2009年2月2日，共计41天，按照年利率5.04%计算，违约利息为8638.40元，从2009年2月3日至2010年6月30日，共计508天，欠款金额按照1708779.05元，利率按照年利率5.40%计算，违约利息为130208.96元，以上利息共计230656.74元，对此数额本院予以确认。新安县人民法院作出（2010）新民初字第46号民事判决：一、限被告中建七局安装工程有限公司在本判决生效之日十日内支付原告赵**工程款1708779.05元，违约利息230656.74元，共计1939435.79元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的受理费23791.5元，由原告赵**承担2791.5元，被告中建七局安装工程有限公司承担21000元。

二审上诉人诉称

中建七局不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人取得原告主体资格原审认定错误，原举证责任划分不正确，让上诉人方承担举证不能的法律后果不当，原审认定拖欠款数额与事实不符，应撤销原判或发回重审。被上诉人赵**辩称，原审认定主体资格是合法的，本案涉及工程实际就是答辩人签的合同，上诉人也多次直接付给本人工程款，原审认定事实清楚，应维持原判。

二审法院查明

本院二审开庭查明事实与原审查明基本一致，另查明，中**局在二审审理期间在原审法院以洛阳香**限公司拖欠其煤气站工程价款6083197.05元，及部分设备款为由起诉洛阳香**限公司。在审理中洛阳香**限公司申请对煤气站土建工程进行工程造价审计，其审计结果为煤气站工程造价为5317560.41元，中**局对此认可，并最终以调解方式结案，后中**局向本院提交了与洛阳香**限公司一案中的造价鉴定，要求本案以此为依据计算工程价款。本院将此造价鉴定交由双方当事人进行质证，赵**方代理人认为，该工程造价首先剥夺了本案原审原告的民事权利。在鉴定过程中，原告方没有提供资料，没有发表意见，根本是中**局为了少付工程款而与香**铝业恶意串通，煤气站土建工程已按合同约定由中**局与香江万基审核完毕，中**局在本案中认可，并不要求审计，在其起诉香江万基时土建项目的起诉标的仍是其认可的608万余元，所以此造价鉴定对本案无效。中**局认为应按（2010）新民初字第910号一案工程鉴定造价5317560.41元与赵**结算工程款。

二审法院认为

本院二审认为，2005年12月29日洛阳香**限公司与上诉人中**局订立了建筑施工合同及补充协议，由中**局总承包香**煤气站交钥匙工程。包括工程设计、设备材料采购、工业与民用安装、建筑装饰工程、配套工程设施施工，合同订立后，中**局将该项目中的土建工程分包给洛阳**限公司第三分公司，双方于2006年3月5日订立工程施工承包责任书，由赵**代表园博公司签字，后于同年3月8日中**局安装公司香江万基铝业煤气站项目部又与赵**订立土建施工协议，此后该施工项目一直由赵**负责施工，组织施工材料、施工资金。直至交工验收，应为实际施工人。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款，赵**系借用有资质的建筑企业名义与中**局订立的施工合同，应为无效合同，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方对欠付工程价款利息标准没有约定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，原审认定的违约利息不妥，应予纠正。本案涉及的煤气站土建工程已由各方验收合格使用至今，工程造价已由洛阳香**限公司委托的审价机构上海同**限公司审计确认，中**局亦认可，后提交本院的中**局诉洛阳香**限公司工程合同纠纷一案中由洛阳香**限公司申请对煤气站土建工程的造价鉴定结论，由于本案被上诉人赵**作为实际施工人没有参与造价鉴定，没有提供施工资料，没有发表意见，无法主张权利，另中**局在诉洛阳香**限公司一案中双方调解结案，所以，中**局所提供的另案做出的造价结论，本案不予认可。本院作出（2011）洛*终字第741号民事判决：一、变更新安县人民法院（2010）新民初字第46号判决第一项为：“限被告中**局安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告赵**工程款1708779.05元。并支付利息（按中**银行同期贷款利率计息，自2008年2月2日起计至本判决生效之日止）”。二、维持新安县人民法院（2010）新民初字第46号判决第二项。如未按本判决指定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费维持原审负担数额；二审受理费22443元，由中**局负担20000元，由赵**负担2443元（一、二审受理费双方当事人已垫付，在执行时冲抵，不再退还）。本判决为终审判决。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，中建七局称，一、原审原告一审提交的欠款证据《工程审价核对确认单》没有原件，且系伪造，欠款事实不成立，应当依法驳回原审原告的诉讼请求。二、如果再审依据新**法院委托的鉴定数额5317560.41元作为付款依据，那么应当扣除已支付的工程款1807035元，扣除已支付的材料款2168247元，扣除6.5%管理费345641.43元，扣除代缴税款183455.83元，扣除钢结构应付款207008.66元，应当支付数额为606172.49元。赵**辩称，一、原审被告所提到的《工程审价核对确认单》是答辩人在本案一审诉讼中，依法向新安县人民法院提出调取证据申请，一审人民法院依法调取的。二、本案在答辩人起诉后，原审被告对于6083197.05元的工程总造价并无任何异议，并且在一审起诉前，原审被告一直也是按照此确认单给答辩人扣除管理费用和税费和支付相关工程款项的。在原审被告起诉洛阳香**限公司的诉状中也明确，答辩人承建的土建部分的工程最终造价也是按照6083197.05元主张的。三、原审被告提到的钢构工程款207008.66元，该工程是土建工程的一部分，是赵**组织人员施工的。原审被告提出此项工程系其他施工队实际施工是不符合客观实际情况的。四、本案的相关税费和管理费已经扣除，不应该再次扣除。五、按照合同33.3条款约定，发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。

本院认为

本院再审认为，原审判决事实不清，证据不足。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2011）洛*终字第741号民事判决及新安县人民法院（2010）新民初字第46号民事判决；

二、本案发回新安县人民法院重审。

裁判日期

二〇一三年十二月十三日