上诉人董**因与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人董**因与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案，徐**于2014年2月24日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令董**支付其拖欠工程款320000元。该院于2014年7月28日作出（2014）夏*初字第547号民事判决。董**不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人董**、王**，被上诉人的委托代理人王*、梁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年12月15日，徐**、董**签订建设工程施工承包协议书，协议约定，由徐**承建董**位于夏邑县太平乡太平西村加油站对面路东的一幢五层楼全部工程（董**提供原材料、徐**清包工）。此幢楼的主体建筑总面积为2460平方米，每平方米249元，徐**按协议约定进行了施工。施工结束后，董**已实际使用了涉案房屋。经结算，董**应支付徐**工程施工款共计612540元，已支付徐**290000元工程款，下欠322540元，徐**起诉主张320000元。徐**催要该工程款未果形成纠纷，现诉至人民法院，请求董**给付所欠其工程款320000元。徐**对增建的合同以外工程，庭审时已声明保留诉权。

一审法院认为

原审法院认为，徐**与董**作为自然人，其双方依法不具有建筑工程承包、发包的资质，其所签定的建筑施工合同应为无效合同，但徐**对涉案工程进行了实际施工投资，且该工程已交付使用，其请求董**给付工程款，对此应予支持。经庭审查明，双方认可的施工面积为2460平方米，每平方米价格为249元，工程款总价应为612540，董**当庭陈述已支付给徐**工程款290000元，下余工程款322540元，徐**起诉主张的工程款数额为320000元，未超出应付的工程款数额，应予以支持。徐**对增建的合同以外工程，庭审时已声明保留诉权，该院对此不持异议。董**主张涉案工程存在质量问题，但其未提供证据，对此不予支持，待取得有关证据后可另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：董**于判决生效后五日内给付徐**工程款320000元。如果其未按该院指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由董**负担。

上诉人诉称

上诉人董**上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审认定涉案工程已交付使用与事实不符。涉案房屋经被上诉人建成后，以普通人的眼光就能发现存在质量问题，上诉人多次要求其对房屋进行修理，其以种种理由拖延，拒不修理。由于上诉人经营需要，被迫搬进一层居住和经营生意。如原审法院认为工程已交付，应该是一层交付使用。2、被上诉人不具备承建五层楼的建筑资质，原审法院单方面要求上诉人支付剩余工程款，而不审查工程质量的做法违背建筑法律的相关规定。3、涉案工程存在严重质量问题，被上诉人没有按照设计图纸的设计建造房屋。存在严重质量缺陷的涉案房屋被上诉人没有修理才是上诉人拒付剩余工程款的根本原因。4、截止目前，涉案房屋的部分外墙砖等工程没有做。5、原审法院对涉案工程的建造面积的认定也是错误的。二、原审适用法律错误。在涉案工程既没有竣工，又没有经竣工验收是否合格，存在的质量问题也没有给予修理并符合质量要求的前提下，单方要求支付涉案工程全部款项违背了法律的强制性规定。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审法院应当依法予以维持。在一审中提交的证据已经证明被上诉人承包的工程已经完工，并且已经交付上诉人使用，上诉人的主张是为了拖延给付或者少付工程款，上诉人所称搬进楼房入住是无奈无法律依据，一审中上诉人已经自认是借用楼房，其称入住一层楼房不能认定为入住全部楼房，依法不能成立。建筑工程是一个发包整体，发包人擅自使用后，不能再以质量问题拒付工程款。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、涉案工程被上诉人是否按照合同约定完工并交付。2、原审判决给付的工程款数额是否有依据。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。

二审中，上诉人提供了一份商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书一份。证明目的是：房屋质量不合格。被上诉人质证认为：不属于本案审理范围，上诉人已经另案起诉了，对建设工程结束后，未经验收擅自使用的，应当视为建设工程质量合格，不得再以质量问题拒付工程款。

本院对此证据分析认定如下：该鉴定系单方鉴定，且对工程质量问题，上诉人已经另案诉讼，本案需重点审查的是基于双方当事人建筑工程施工承包协议书项下的工程款是否应予足额支付问题，因此，对该鉴定意见书的效力问题，本院本案不予评判，其证明目的系另案需要解决的问题，本院亦不予采信，但对鉴定意见书有佐于本案的内容，本院将在本院认为部分予以评述。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本相同，对原审查明的主体建筑总面积2460㎡问题，因上诉人对实际面积有异议，本院将在本院认为部分进一步评述。

本院认为，一、从原审庭审笔录看，在对被上诉人提供的光盘质证时，上诉人称“房子并未交付，没有验收，只是借用，房子的整体五层是属实的。”结合上诉人自认实际入住一层的事实，能够证明在涉案楼房未经验收时，上诉人即已擅自入住的事实，涉案楼房为五层结构，上诉人建造楼房的目的如均是自用，则其入住一层既能说明其实际使用了涉案楼房，如系出售盈利，原审卷宗多个证人均能证明上诉人存在销售楼房的行为，楼房如未竣工验收擅自入住的风险是显而易见的，作为具备完全民事行为能力人的上诉人应当具备基本的认知能力。且涉案楼房系一个整体，上诉人即称借用又称入住一层不能及于整体的辩称，不符合常理。因此，原审法院认定涉案工程已交付使用是正确的，并无不当。二、上诉人原审庭审中在对工程设计图纸质证时称“该楼房从一层到五层面积均是平均的，具有整体性。”那么结合二审上诉人提供的商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书内容看，其对楼房现状表述称“楼房东西长29.7m，南北深16.5m”，则涉案楼房占地面积应为490.05㎡，楼房实际总面积应为2450.25㎡，再结合双方当事人建筑工程施工承包协议书249元／㎡的约定价格，总工程款应为610112.25元，减去上诉人已经支付的工程款290000元，下欠工程款应为320112.25元。被上诉人的诉请未超出此数额。另从2014年3月18日原审法院对上诉人之父董**的接待笔录内容看，其称“涉案房屋也是我的，就是以我儿子董乾坤的名字签的合同。徐**给我建的房子不合格，但我也认可欠徐**32万元工程款。”董**原审作为上诉人的委托代理人参加了诉讼，其陈述进一步印证了上诉人实际下欠工程款320000元的事实。二审上诉人称实际面积为2330㎡没有提供任何证据佐证，因此，对上诉人二审提供的司法鉴定意见书效力问题虽基于上诉人就涉案工程质量问题已经另案诉讼，本案二审法院不宜作出评价，但该鉴定意见书现场勘验部分对涉案楼房现状的表述，能够佐证本案需要查明的对象，现对涉案楼房实际面积基于上诉人的举证亦已经得到确认，虽与原审法院查明的2460㎡存在误差，但不影响本案对下欠工程款的认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由上诉人董**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月一日