上诉人重庆建工**丘分公司与上诉人河**团有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆建工**丘分公司（以下简称商**构公司）和上诉人河**团有限公司（以下简称商**集团）因建设工程施工合同纠纷一案，商**构公司于2009年7月26日向商丘**民法院提起诉讼，请求依法判令被告偿还原告工程款60400元及利息和因违约造成的损失30000元。商丘**民法院经审理于2009年9月19日作出（2009）商梁民初字第1381号民事判决，商**构公司和商**集团均不服原判决，并于2010年1月25日和2010年2月5日向本院提出上诉，本院于2010年4月20日受理后，依法组成合议庭，并于2010年5月17日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案，上诉人商**构公司的负责人张加强，上诉人商**集团的委托代理人李**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：商**构公司（乙方）与商**集团(甲方)经协商，于2007年10月8日签订《主厂房钢结构设计、制作、安装合同》一份(编号为ZY20071006—06)，主要约定：乙方以总价格990000元整承包甲方纸厂主厂房钢结构设计、制作、安装等工程；付款方式为甲方应在合同签订生效，乙方将施工图纸和设计计算书交付甲方后五个工作目内支付合同总金额的l0%,即人民币99000元整；甲方应在钢结构材料到甲方院内验收合格后五个工作日内支付合同总额的40％，即人民币396000元整；乙方彩瓦进场并安装完成2／3时，甲方在五个工作日内支付合同总金额的3O％，即人民币297000元整；总工程安装完毕并经甲方验收合格后五个工作日内支付合同总额的15％，即人民币148500元整；余款合同总额的5％，即人民币49500元，自安装验收完毕后六个月后支付；在合同签订后，由于甲方原因造成的设计方案变更，乙方可将竣工时间顺延，由此引起的直接费用由甲方负担；竣工时间为2007年11月15日前；等条款。合同签订后，原告商**构公司即进行了施工，2007年11月9日，有发包方、监理方签字对彩瓦及附件进行验收，结果为“满足要求”。工程完工后，2009年12月16日，监理方在原告商**构公司提出的《验收报告》上签字验收。2008年上半年，被告商**集团对该主厂房进行了使用。被告商**集团于2007年10月12日以电汇方式支付工程款99000元，2007年11月7日以银行承兑汇票方式支付工程款396000元，2007年11月20日银行以承兑汇票方式支付工程款297000元，2008年5月10日以银行承兑汇票方式支付工程款148500元，2008年12月11日以现金方式工程款2100元，以上五次被告共计支付工程款942600元，下余工程款474O0元，被告商**集团至今未付。

一审法院认为

原审法院认为：原告商**构公司与被告商**集团签订的《主厂房钢结构设计、制作、安装合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，为有效合同，具有法律约束力，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的义务。本案所涉工程于2OO7年12月16日验收合格后，按照合同约定，被告商**集团应于2008年6月16日前付清全部工程款，而被告商**集团至今仍下欠原告商**构公司47400元工程款未付清，属违约行为，依法应承担继续履行及赔偿损失的违约责任，原告商**构公司要求被告商**集团支付下欠工程款及赔偿逾期付款期间利息损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告商**集团辩称由于工程质量存在问题，其有权拒付工程款，但在合同约定的付款期限内，被告并未向原告提出工程质量存在问题，被告此抗辩理由不能成立，本院不予采纳。原告商**构公司主张由于工程项目调增而增加工程款13000元及被告采取承兑汇票方式支付工程款违反了台同约定，对此原告商**构公司应承担举证责任，因原告商**构公司末提交相关证据证明增加的工程项目范围及约定的付款方式，且在被告商**集团用银行承兑方式支付工程款时原告商**构公司亦未提出异议，故对原告商**构公司要求被告商**集团支付调增工程款13000元，及赔偿银行承兑汇票贴息损失30000元的诉讼请求，不予支持。

原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一一百零九条、第一百一十三条第一款和《最**法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南**团有限公司支付原告重庆**有限公司商丘分公司工程款47400元及利息(利息按中**银行规定同期逾期贷款利率，从2O08年6月17日起计算至工程款付清之日止)，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告重庆**有限公司商丘分公司的其它诉讼请求。一审案件受理费2000元，由被告商电铝业集团负担。

上诉人诉称

商**构公司不服一审判决上诉称：原审认定事实错误，一是对变更部分工程价款的支付双方已达成一致意见，变更部分工程价款为13000元，商电铝业集团在结算文件上已签署“同意付款”的意见，该证据商电铝业集团拒不提供，依据相关规定。可以推定事实成立。按照合同之约定，商电铝业集团应用现金支付工程价款，但商电铝业集团因未到付款期限的银行承兑汇票支付工程款，违法了合同之约定，给上诉人造成贴现利息损失30000元，对此，请求撤销原判第二项，维持上诉人的合法权益。

商电铝业集团不服一审判决上诉称：原审认定事实错误，原判认定2007年12月16日验收合格与事实不符，商**构公司承建的工程并没有验收，更不是合格工程，根据双方所签合同之约定，由于商**构公司承建的工程存在漏雨、逾期交工等问题，该工程不符合竣工验收条件。其二、该案争议标的作为质保金，目前不具备支付条件，只有在质保期内不出现质量问题或者商**构公司履行了相应义务后，才具备条件。双方在主合同和协议中明确约定屋面质保2年，其质量所存在的问题在质保期内，我方有权拒绝履行义务。因此，在商**构公司在履行维修义务，消除质量问题并承担损失之前，上诉人拒绝支付质保金，为此，请求撤销原判，驳回商**构公司的诉讼请求。

根据上诉人商**构公司和上诉人商电铝业集团的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：1、商**构公司主张工程变更价款13000元及贴息损失30000元有无事实依据；2、商**构公司所施工程是否已竣工验收？质保金是否应支付？

二审中诉讼双方均没有提供新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人商**构公司2007年10月8日与商**集团签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。上诉人商**集团除上诉状上诉理由外，在本院开庭中提出上诉人商**构公司没有资格，双方所签合同为无效的理由不能成立。因为，商**构公司于2006年7月14日成立，并拥有工商行政机关颁发的营业执照，为此，上诉人商**集团庭审中主张此项观点不予支持。

商**构公司所承建商**集团的工程，2007年11月9日经发包方、监理方对彩瓦及附件进行验收，其结果为“满足要求”，工程完工后，2009年12月16日，监理方在商**构公司提供的《验收报告》上签字验收，该工程从2008年上半年商**集团对商**构公司所施工程进行了使用。为此，依照法律的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，该案上诉人商**集团对所发包的工程，从2008年上半年开始使用，再者，上诉人商**构公司所施工程已经验收交付。为此，上诉人商**集团主张此项观点不能成立。

按照双方合同之约定，上诉人商电铝业集团应于2008年6月16日前全部付清工程款，但至今仍下欠上诉人商**构公司工程款47400元。上诉人商电铝业集团认为下余款为质保金，其质保期限为五年，在质保期限内不应支付的理由显然不能成立。因为，从双方所签订合同和技术协议内容上虽约定质量要求，但并没有约定质保期限为五年，双方主合同约定了商**构公司所承建的钢结构厂房和主结构保证期为五十年，其它系统材料保证期为十年，出现材料质量缺陷造成的损坏由商**构公司负责免费修复和更换，技术协议上约定彩镀钢板至少保证三十年不褪色，不老化，为此，从双方的主合同和技术协议上并没有约定质保金，而是约定了工程质量保证期限，所以，上诉人商电铝业集团主张下余工程款为质保金而不予支付的理由不予支持。

上诉人商**构公司主张，工程变更价款13000元，对此主张上诉人商**构公司并没有提供充分有效证据证明自己的主张，依法应承担对其不利的后果，上诉人商**构公司虽主张该证据在上诉人商电铝业集团，但并没有申请法院调取。为此，原判不予支持其诉请并无不当。

关于贴息损失30000元的问题。上诉人商电铝业集团用银行承兑方式支付工程时，虽违背合同之约定，但上诉人商**构公司当时并未提出异议，也没有拒绝，对此所造成的贴息损失原判不予支持，并无不当。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人商**构公司和上诉人商电铝业集团的上诉理由不能成立，依法均不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费2000元由上诉人河**团有限公司负担1000元，由上诉人**有限公司商丘分公司负担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年五月二十五日