商丘市**有限公司与虞城县**有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人商丘市**有限公司（以下简称豫**司）与被上诉人**发有限公司（以下简称绿都公司）建设工程施工合同纠纷一案，绿都公司于2009年8月6日向虞**民法院提起诉讼，请求：依法判令被告赔偿违约金2421189.83元，并承担本案诉讼费用。虞**民法院经审理于2009年9月17日作出(2009)虞*初字第1163号民事判决。豫**司不服该判决，在法定期限内提起上诉，本院于2009年12月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方当事人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年7月2日（签字盖章时又改为7月6日）原、被告签订了建设工程施工合同及补充合同和补充协议各一份，双方约定原告将“虞城绿都家园(西区)”商住楼及住宅楼工程发包给被告，承包的范围为土建、水电安装；工程工期为135天；工程质量标准为合格。在补充合同中，双方还对付款方式等其他事项进行了约定。2006年7月20日，原告与虞城县**责任公司订立了建设工程委托监理合同，约定由虞城县**责任公司对被告承包的上述工程实施监理。原、被告双方合同订立后，被告于2006年7月19日开始施工，原告亦按照合同约定给付被告工程款。2O07年5月12日，虞城县**责任公司依据原、被告双方订立的建设工程施工合同向被告发出监理工程师通知书，要求被告应在2007年5月31目前完成所承包的工程，否则每延误一天，按工程总造价的日万分之五承担违约责任，并向被告说明：“如有异议，请与绿都公司及时协商”。被告收到上述通知后，没有就竣工日期与原告协商，直到2OO8年5月30日才完成所承包的工程。2008年9月11日，原、被告双方和虞城县**责任公司对被告所承建的工程进行了决算，工程总造价为13953007元，原告已付工程款11938262元，垫付工程款1328531.45元，尚未完成工程的价款为267839.6元。后因延误工期的赔偿双方发生纠纷，原告诉讼至本院。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告2006年7月2日签订的建设工程施工合同及补充合同和补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应严格遵守。原告按照合同的约定向被告支付了工程款，被告有义务按照约定的时间交付工程，在没有如期交工，原告委托的监理公司通知催告后，被告没有提出异议的情况下，仍延误一年多的时间才交付所承建的工程，已构成了违约，原告的诉请合法有据，本院予以支持。但原告按照工程总造价日万分之五要求被告赔偿违约损失显然过高，本院综合考虑原告受到的实际损失和被告的承担能力，判决被告按照工程总造价的日万分之二赔偿原告的违约损失。具体赔偿数额为1183214元(工程总造价13953007元×0.2‰×逾期竣工天数424天)。

被上诉人辩称

关于被告辩称的原、被告没有约定具体的开工日期，不存在逾期交房的问题。本院认为，原、被告虽然在2006年7月2日订立建设工程施工合同时没有约定具体的开工日期，但在2008年7月3O日原、被告及监理单位、勘察、设计单位共同签署的交工验收证书中载明，双方确认的开工日期为2006年7月19日。即使双方开始没有约定具体的开工时间，但2007年5月12日虞城县建设监理公司向被告下达监理工程师通知单时，已经向被告就工程的竣工日期提出了明确的要求，被告签字认可，表明原、被告双方已经就“虞城绿都家园”工程的竣工日期重新达成了合意，被告的上述理由不能成立。

关于被告辩称的原告没有按照合同的约定向被告支付工程款，造成工程延误的责任在原告。本院认为，按照被告提供的起诉绿都公司的民事诉状和原告提供的2008年9月11日工程决算表，原告已经按照合同的约定履行了给付工程款的义务。被告称原告没有按照合同的约定支付工程款，应当提供证据加以证明，而被告对自己的主张并没有提供证据加以证明，其理由不能成立。

关于被告辩称的张**不是豫**司“虞城绿都家园”项目部的负责人。本院认为，张**的签名多次与“商丘市**有限公司虞城项目部”的印章出现在一起，特别是在2006年7月30日原告给被告出具的规范双方经济往来和结算的函中，注明了“请有关单位负责人签收”，被告在该函上加盖了“商丘市**有限公司虞城项目部”的印章后，张**在负责人签收栏中签了名。被告虽然任命了庄**为“虞城绿都家园”项目部的负责人，但并不能因此否认张**也从事了“虞城绿都家园”项目的一些工作，从被告在承建的“虞城绿都家园”工程的过程中，可以认定张**负责的主要是工程建设施工方面的工作，而庄**主要负责工程款的结算，二人的分工各有侧重。

对工程竣工日期和被告违约责任的确认。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定：“当事人对建设工程实际施工日期有争议的，按照下列情况分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。因此，被告承包的“虞城绿都家园”工程的竣工日期不是原告所称的竣工日期2O08年5月30日，而是竣工验收合格之日2O08年7月30日。被告逾期交工的天数应为424天（从2007年5月31至2008年7月30日）。

按照原、被告双方2006年7月2日订立的建设工程施工合同通用条款14.2条的约定“因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”同时按照专用条款13.1条的约定：“不可抗力，工期顺延，无故延误，发包方有权惩罚承包方，质量、工期符合约定，发包方应当奖励承包方”。虞城**理公司根据原告的委托，依据原、被告双方的合同，虞城**理公司与被告重新达成了在2007年5月31日完成所承包的工程，否则应承担违约责任协议并无不当，原告据此要求被告赔偿违约金合法有据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、最**法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条的规定及最**法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》精神，判决：被告商丘市**有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告虞城县**有限公司违约金1183214元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26170元由被告商**程有限公司负担15450元，原告虞城县**有限公司负担10720元。

豫**司不服原审判决上诉称：1、上诉人没有违约的事实，工程延误交付的责任在被上诉人。2、2007年5月12日的通知单无效，对上诉人没有约束力。3、竣工日期原审计算错误。4、被上诉人之诉超过诉讼时效。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。

绿**司答辩称：1、上诉人违约客观存在，而被上诉人不存在违约。2、本案不存在超过诉讼时效。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、对涉案合同谁存在违约行为。2、2007年5月12日的通知是否有效。3、工程的竣工日期应如何确定。4、被上诉人之诉是否超过诉讼时效。

双方当事人对此焦点无异议。二审中均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的基本事实相同。

本院认为

本院认为，双方当事人所签订的《建设工程施工合同》虽然没有明确写明开工日期，但在“交工验收证书”中注明“开工日期”为2006年7月19日，该“交工验收证书”上加盖有豫**司的印鉴，且在同年7月20日豫**司给绿**公司出具了“认可书”。故此可以确认，“虞城绿都家园（西区）”的开工日期为2006年7月19日。根据合同的约定“虞城绿都家园（西区）”工程工期为135天，而在2007年5月12日监理该工程的虞城**有限公司给豫**司发出的“监理工程师通知单”要求最后竣工日期截止为5月31日。但豫**司直到2008年5月30日才完成施工工程，同年9月11日双方当事人和监理部门才对工程进行决算，豫**司存在着延期竣工的违约行为。

关于豫**司“虞城绿都家园（西区）”的竣工日期的确认问题。双方当事人和监理部门、设计单位所出具的“交工验收证书”中记载“竣工日期为2008年5月30日”，且绿**司也在起诉状中明确“直到2008年5月30日才使该工程竣工”。故工程的竣工日期应确定为2008年5月30日，其逾期天数应为364天（从2007年5月31日起至2008年5月30日止）。豫**司上诉人称其延误交付的责任在绿**司，一是绿**司拖欠工程款；二是以无效的通知压缩工程期限；三是另一施工方的后期工程和交叉施工延误了整体工程的竣工。但该工程的总造价为13953007元，绿**司已付11938262元，垫付工程款1328537.45元，豫**司尚未完成工程的价款为267839.6元。上述数字明确显示，绿**司已按合同的约定支付了工程款。对“监理工程师通知单”中要求的最后竣工的截止日期，豫**司并未提出异议，并且豫**司也在该通知单上签字予以认可。其称的另一施工方的后期工程交叉施工延误了整体工程竣工交接。但根据双方当事人所签订的《建设工程施工合同》第二部分第13条13.2页约定：就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。豫**司并未提供证据证明其提出报告及向绿**司反映的证据。2007年5月12日“监理工程师通知单”是项目监理机关虞城县**责任公司所出具的，该公司是绿**司委托的监理机关，在委托协议书中明确约定了该监理机关对该工程的施工质量、进度的监理职能，而且豫**司亦在该“监理工程师通知单”上签字认可。故该“通知单”对豫**司亦有约束力。

关于诉讼时效问题。在2008年9月豫**司的工地负责人还在与绿都公司、监理机关对该工程进行决算，决算之后的2009年8月绿都公司提起诉讼，其诉讼时效不超过法律规定的时效期间。

综上，豫**司所称其没有违约事实，工程延期交付的责任在绿**司，以及2007年5月12日通知单无效，绿**司之诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。其称竣工日期计算错误的理由，原审依照的是最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款之规定，但由于绿**司在诉讼时认可其竣工日期为2008年5月30日，故此，涉案工程的竣工日期应以当事人自认日期予以确认。豫**司延误违约日期应为364天，具体赔偿数额应为1015778元（工程总造价13953007元×0.2‰×逾期竣工天数364天）。原审认定豫**司存在违约的事实清楚，判令其承担赔偿责任正确，但其延误的天数认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更虞城县人民法院（2009）虞*初字第1163号民事判决为：商丘市**有限公司于本判决生效后十日内赔偿虞城县**有限公司违约金1015778元。

一审诉讼费按原判执行。二审诉讼费26110元，由上诉人商丘市**有限公司负担21000元，被上诉人**发有限公司负担5110元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年一月二十六日