上诉人商丘**限公司与被上诉人崔**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人商丘**限公司与被上诉人崔**建设工程施工合同纠纷一案，崔**于2014年3月31日诉至商丘市梁园区人民法院，请求依法判令商丘**限公司支付其工程款1205492元及利息，并由商丘**限公司承担一切诉讼费用。2014年4月29日商丘**限公司提起反诉，请求：1、依法判令崔**支付其施工用房所借其材料款29155.00元；2、依法判令崔**对其施工工程质量问题限期修复、更换或折价赔偿220000元；3、依法判令崔**对未完工部分限期完工后交工，并赔偿因延期交工的违约行为给其造成的损失450000元；4、由崔**承担本案的所有诉讼费用及其他费用。该院经审理于2014年12月4日作出（2014）商梁民初字第1151号民事判决，商丘**限公司对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，于2015年4月8日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人商丘**限公司的委托代理人唐**、李*，被上诉人崔**及其委托代理人张**、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，商丘**限公司在梁园区谢集镇东北0.5公里处开发“桃花苑社区”，由崔**承包工程施工，双方签订《工程意见书》一份，于2012年8月20日签订《建设工程施工合同》一份。崔**按合同约定的工程项目进行施工，崔**在签订合同后，领取部分材料建设施工用房。崔**、商丘**限公司于2014年3月24日进行结算，商丘**限公司为崔**出具《欠条》一份，内容为：“崔*承接商丘**限公司谢集镇桃花苑工程，共计工程款6234933元，已付5029441元（以最终票据结算为准），下欠1205492元。”商丘**限公司对崔**承建的房屋，已开始出售。因工程款支付双方产生纠纷。

一审法院认为

原审认为，崔**按合同的约定进行施工，商丘**限公司理应按约定支付工程款，但商丘**限公司没有按合同的约定支付工程款，在2014年3月24日进行结算时，商丘**限公司为崔**出具了《欠条》，《欠条》中没有说明付款时间，崔**可以随时要求商丘**限公司支付，因此崔**要求商丘**限公司支付工程款的请求事实清楚，证据充分，应予以支持。关于商丘**限公司反诉请求崔**支付其施工用房所借材料款29155.00元的反诉请求，由于商丘**限公司所举证据不能证明这些材料用于施工建房，不能证明材料的价值，更不能证明材料款项应由崔**向其承担，商丘**限公司该项请求没有相应的证据支持，不予支持。关于工程质量，商丘**限公司虽认为工程质量存在诸多质量问题，在本案审理过程中，商丘**限公司申请对涉案工程质量包括电线、防水卷材及外墙漆进行鉴定，后因其未提供鉴定所需相关材料，无法鉴定。商丘**限公司没有举出证据予以证明，在2014年3月24日进行结算时，商丘**限公司对竣工时间、工程质量均未提出异议。崔**所举证据《欠条》是双方对已完工合格部分进行的结算，下欠款是商丘**限公司应向崔**支付的工程款数额，在双方结算时，由于商丘**限公司没有提供崔**出具的收条来证明确认已付款数额，才在《欠条》上注明以最后票据结算为准，这也说明商丘**限公司对完成工程量、工程质量、工程竣工时间已经认可，在崔**要求商丘**限公司支付工程款时，再反诉以质量问题、施工工程没有完工、逾期完工为由要求赔偿，其请求缺少事实和法律依据，不予支持。

原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、商丘**限公司于判决生效之日十五日内给付崔**所欠工程款1205492元及利息（利息自2014年3月31日起诉之日起，至全部欠款付清之日止，利率按中**银行同期贷款利率计算）。二、驳回商丘**限公司的反诉请求。三、驳回崔**的其他诉讼请求。本案受理费15650元，保全费5000元，反诉费5395元，由商丘**限公司承担。

上诉人诉称

商丘**限公司不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人在2012年8月20日签订的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2012年12月25日，但被上诉人并未在约定期限内完工，被上诉人已构成违约，应承担违约责任。被上诉人的工程质量存在很大问题，工程质量不合格，给上诉人造成很大损失，上诉人申请鉴定，但原审不予支持错误。上诉人已按意向书第四条约定向被上诉人支付工程总价款的80%，其中包括工人工资及材料款，剩余的15%工程款应于工程验收合格后支付，5%为工程保证金，合同也约定上诉人有权保留20%的工程款，但原审不予采信错误。被上诉人在施工初期曾使用上诉人的施工材料，折款29155元至今未付，原审却以证据不足不予支持错误。原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，并请求二审委托权威机构对涉案工程质量进行鉴定。一、二审案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

崔**没有提交答辩状，庭审中口头答辩称，双方已对涉案工程进行结算，结算后上诉人给答辩人出具欠条，双方已就全部工程施工达成一致意见，答辩人不存在违约，也不存在质量问题。上诉人虽在一审时提出鉴定申请，但并没有提出相应证据予以反驳，属自愿放弃鉴定。对涉案工程，结算时双方已达成一致意见，上诉人没有权利保留任何费用。上诉人的反诉没有证据证明，原审驳回其反诉正确。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

根据商丘**限公司与崔**的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：上诉人称被上诉人没有在约定期限内完工构成违约应承担违约责任的理由能否成立；被上诉人的工程质量是否存在质量问题，原审未准许上诉人鉴定的申请是否错误；上诉人关于有权保留20%工程款的理由能否成立；上诉人请求被上诉人返还施工材料款29155元有无事实及法律依据。

双方当事人对此焦点无异议，并进行了论辩。

二审中，商丘**限公司提交证据：1、现住桃花苑社区业主常**的情况反映的书面材料一份，证明：业主购买此房后，因此房存在质量问题，突发火灾，给其造成经济损失20000多元。2、桃花苑社区照片一组，照片显示被上诉人施工质量不合格，且在社区内第一排明显少盖一层。

本院查明

经质证，崔**认为，证据1，情况反映并没有业主常**的签名，无法证明该信件的真实性，即使该证据系常**所写，但并没有上诉人的处理意见和赔偿结果，常**亦未出庭作证，不能单独作为证据使用。且即使其有财产损失，也不能证明与房屋质量有关。证据2，该组照片未能反映出照片来源、拍摄时间、地点和见证人，亦不属于新证据，不能作为认定本案事实的依据。

本院认为

本院经查审认为，对证据1，仅有常思华书面情况反映，且常思华未出庭作证，未有其它相关证据相印证，上诉人或相关单位对此事故的处理情况亦未显示，该证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。对证据2，该组照片未能反映出照片来源及拍摄时间、地点，且不属新证据，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，被上诉人崔**承包上诉人开发的“桃花苑社区”，双方签订有《工程意见书》及《建设工程施工合同》。被上诉人按合同约定进行了施工，且双方经对涉案工程结算，上诉人为被上诉人出具《欠条》，明确涉案工程总款额，并明确仍下欠被上诉人1205492元，能够证实上诉人对涉案工程的工程量、竣工时间、工程质量是认可的，本案债权债务关系明确。上诉人称被上诉人没有在约定期限内完工构成违约，工程质量不合格，应承担违约赔偿责任证据不足，其理由不能成立。原审期间上诉人已就工程质量问题提出鉴定申请，原审亦委托鉴定部门进行鉴定，但因上诉人未提供相应的检材而中止鉴定，二审中，上诉人仍以同一理由提出重新鉴定申请，本院不予准许。对于上诉人主张应保留20%的工程款问题。上诉人与被上诉人双方已对涉案工程结算，在结算后，上诉人在出具的《欠条》中，明确了欠款数额，该数额是上诉人应向被上诉人支付的工程款数额，权利义务关系明确，现上诉人主张其应保留20%的工程款的理由不足。

关于上诉人要求被上诉人返还施工材料款29155元的问题，上诉人所提交证据，并未显示材料价款，也未能证明被上诉人所领建筑材料为上诉人所有，且时间为双方结算之前，故上诉人要求被上诉人返还其施工材料款29155元的证据不足，本院亦不予支持。

综上，原审认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21045元，由上诉人商丘**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十日