上诉人商丘经**山电动车厂与被上诉人段起锋及原审被告朱*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人商丘经**山电动车厂（以下简称中**车厂）与被上诉人段起锋及原审被告朱*建设工程施工合同纠纷一案，段起锋于2013年5月7日诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令中**车厂和朱*给付其工程款97835元、质保金27000元并赔偿其违约金193400元。该院于2014年12月26日作出（2013）商梁民初字第01295号民事判决，中**车厂不服，向本院提出上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月6日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。上诉人中**车厂之委托代理人郑*、被上诉人段起锋及其委托代理人贾**及原审被告朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年2月25日，段起锋与朱*（代表中**车厂）签订了钢结构工程承包合同。合同主要约定：1、段**为中**车厂建造二层钢构仓库，建筑面积约为3120㎡（实际丈量为准），310元／㎡，工程造价967200元。工期为2012年3月3日起至2012年5月5日止；2、质量保证金27000元，质保期为一年，质保期满后3日内付清全部质保金；3、工程交验前中**车厂未经段起锋同意开始使用视为工程质量合格，工程竣工后中**车厂应在三日内组织验收，逾期不验收，则视为该工程验收合格；4、如单方违约按工程总造价的20％罚款。同时，合同还约定了其他条款。合同签订后，段起锋即组织施工，该工程在合同约定的完工日期，中**车厂并未组织验收，并已经开始使用。工程总面积为3131㎡，总价款3131㎡×310元／㎡＝970610元，中**车厂已支付工程款784000元，扣除段起锋未做的一层地坪、窗户和已支付的修房边款共计75775元，中**车厂尚欠段起锋110835元（包括合同约定的质保金27000元）。段起锋起诉后，中**车厂向原审申请对涉案工程质量进行鉴定。在鉴定期间，中**车厂单方委托有关部门进行了质量鉴定。

一审法院认为

原审认为，段起锋作为自然人不具备钢结构工程施工资质，其与中**车厂签订的钢结构工程承包合同为无效合同，合同无效双方均有责任。段起锋虽然不具备施工资质，但工程完工后，中**车厂在没有组织验收的情况下，使用了该工程。在诉讼期间，原审根据中**车厂的申请委托相关部门对涉案工程进行鉴定过程中，中**车厂单方面委托对涉案工程进行了鉴定，其依此认为段起锋施工的工程不合格而拒付剩余工程款，原审对此不予支持。双方签订的合同系无效合同，段起锋要求中**车厂给付违约金缺乏法律依据，不予支持。朱*代表中**车厂与段起锋签订合同，系履行职务的行为，段起锋请求朱*承担责任缺乏依据，也不予支持。综上，对段起锋合理的诉讼请求，予以支持。

原审依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条之规定，判决：一、商丘**开发区中山电动车厂给付段起锋工程款和质保金共计110835元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回段起锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元，由商丘**开发区中山电动车厂负担2510元，段起锋负担3560元。

上诉人诉称

中山电动车厂不服原判上诉称，1、原审认定主体错误。涉案的合同系朱*与段起锋之间签订，朱*也不是该厂的负责人，上诉人也未在该合同上加盖公章，其对外签订的合同不能代表上诉人的意思表示。2、上诉人提交的鉴定意见虽系上诉人单方委托，但鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，原审对该鉴定意见不予采信不当；3、被上诉人要求支付工程款不应得到支持，因施工合同无效，该工程经鉴定质量不合格，且上诉人没有对该工程进行修复，依据相关法律规定该工程款不应得到支持。上诉人多次要求被上诉人对该工程进行修复，被上诉人置之不理，导致该工程不能正常使用，原审认定上诉人在没有组织验收的情况下使用该工程没有事实依据；4、被上诉人应赔偿因施工不合格造成的损失。由于被上诉人建设的工程不合格造成了几十万元的损失，该损失应由被上诉人承担，请求二审对涉案工程的基础及主体部分等进行质量评估。二审期间上诉人要求本案中止审理，认为本案应以另一案的审理结果为依据。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人段起锋未提交书面答辩状，庭审中其委托代理人以原审认定事实清楚，判决正确为由予以答辩。请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告朱*未提交书面答辩状，庭审中其未予以答辩。

本院认为

根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、上诉人是否为本案的适格原审原告，应否承担本案的还款责任；2、被上诉人承建的工程是否存在质量问题，上诉人应否支付下欠的工程款；3、本案应否中止诉讼。

各方当事人对本院归纳的焦点没有异议。二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审认定事实相一致。

本院认为，上诉人中**车厂在原审期间自认涉案工程合同的发包人为上诉人，承包人为被上诉人段起锋，朱*不是涉案合同的当事人，朱*在合同书中签字系履行职务行为，朱*对上述意见也予以认可，且涉案工程的大部分工程款由上诉人向被上诉人支付，故上诉人上诉称朱*签订的涉案合同不能代表上诉人的意思表示，原审判令上诉人承担还款责任系认定主体错误的理由不能成立，本院不予支持。上诉人于2013年7月10日向原审提交了对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定的申请（因其未按时交纳鉴定费用中止鉴定），期间又于同年8月14日自行委托司法鉴定机构对涉案工程进行了鉴定并作出了鉴定意见，该鉴定意见系中**车厂单方面委托，原审对其自行委托的鉴定意见不予采信并无不当。二审期间，上诉人再次申请对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，本院不予准许。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，涉案合同系无效合同，工程建成后虽未经竣工验收，但发包人中**车厂予以使用，竣工后两年多的时间也未向被上诉人主张权利，根据目前现有证据，原审判令上诉人参照合同约定向被上诉人支付下余工程价款并无不当。现上诉人认为涉案工程存在严重质量问题已对被上诉人另行提起诉讼，但本案不是必须以该案的审理结果为依据，故其申请本案中止诉讼的理由不充分，本院不予准许。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2510元，由上诉人商丘**开发区中山电动车厂负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日