上诉人商丘市**有限公司与被上诉人福建花岗岩经销处、李**，原审被告厦门市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

上诉人商丘市**有限公司(以下简称商**达公司)与被上诉人福建**销处、李**，原审被告厦门市**有限公司(以下简称厦**景公司)建设工程施工合同纠纷一案，福建**销处、李**于2012年8月24日诉至原审法院，请求二被告偿还原告的工程款291595元及拖欠期间的利息（按同期银行贷款利息计算至还清之日），并判令二被告承担连带清偿责任，该案的诉讼费用由二被告承担。该院审理后于2012年12月5日作出(2012)民民初字第1285号民事判决书。商**达公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2013年3月18日受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人商**达公司的委托代理人李**，被上诉人福建**销处、李**的委托代理人焦**，原审被告厦**景公司的法定代表人谢**参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年5月20日，民权**员会将民权县民生广场建设项目承包给了厦**景公司，工程内容包括场区硬化、人行道、绿化景观、电气、水系、公厕、管理房、地下储存室等，合同价款为11807869元。2008年5月23日，厦**景公司将其承包的民权县民生广场建设项目全部工程内容转包给了商**达公司，合同价款为11807869元。商**达公司承诺按施工图纸及技术指标进行施工，接受工地代表所提出的有关工程质量的合理化监督意见，商**达公司对工程质量、施工进度及一切费用负全责。工程款的支付根据工程建设方支付给厦**景公司的进度，对商**达公司进行支付。在2008年6月12日厦**景公司与原告福建花岗岩经销处、李**签订了建设工程施工合同，将该工程的场地硬化承包给了原告，花岗岩板材每平方米145元，地砖每平方米73元，路牙石每米16.8元，该合同发包方签章为：厦门市**有限公司民生广场项目部，张**在代表人栏签字。2010年2月4日，张**与李**进行了工程结算，双方确认工程总造价款为2041595元。原告认可商**达公司已支付工程款1771000元，垫付张**退场费30000元，下欠240595元工程款未支付。另查明，商**达公司工商注册经营范围为：房地产开发经营。福建花岗岩经销处属个体工商户，经营者为李**，经营范围及方式是：花岗岩批发零售。厦**景公司民生广场项目部属于厦**景公司的一个内设机构，张**是该项目部负责人。厦**景公司已将收到的民权县民生广场建设项目工程款(扣除管理费、管理人员工资)转交给了商**达公司。

一审法院认为

原审法院认为，厦**景公司将承包的民权县民生广场建设项目转包给商**达公司违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。且商**达公司工商注册经营范围是房地产开发经营，不具备经营建筑活动的主体资格，根据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第8条第(1)、(3)项该合同为无效合同。原告福建**销处、李**也不具备从事建筑工程的资质，根据《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第8条第(1)项，厦**景公司与福建**销处签订的建设工程施工合同为无效合同，但是福建**销处已经按合同约定完成了民权**场场地硬化的工程量，并且进行了工程结算，工程总造价为2041595元，原告认可商**达公司已支付工程款1771000元，垫付张**退场费30000元，下欠240595元工程款未支付，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定，具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权。因此该工程承包人厦**景公司对下余的240595元工程款具有偿付义务。厦**景公司认为与福建**销处、李**的合同盖的是公司项目部的印章，且该工程已转包给商**达公司，该公司不应对原告承担还款责任的理由不成立。虽然厦**景公司与商**达公司签订的工程施工责任承包合同无效，但商**达公司是该工程的实际承建人且厦**景公司已将收到的全部工程款(扣除管理费和管理人员工资)转交给了商**达公司，商**达公司已付给原告部分工程款，对下余的240595元工程款商**达公司对原告仍负有清偿责任。原审根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告厦**展有限公司、商丘市**有限公司于本判决书生效后十日内偿还原告福建**销处、李**工程款240595元及利息(利息从2010年2月4日起至本金付清之日止，按同期银行贷款利率计算)。二被告互负连带清偿责任。二、驳回原告福建**销处、李**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5700元，由二被告共同承担。

上诉人诉称

上诉人商**达公司不服诉称，1、原审认定福建花岗岩经销处有诉权属程序违法。原审中没有发现福建花岗岩经销处有工商营业执照，即使有该处的营业执照，另一被上诉人李**只是其负责人，依照有关法律规定，应以直接负责人为当事人，原审将福建花岗岩经销处认定有主体资格错误。2、被上诉人在施工中由于不具备从事建筑工程资质，工程存在严重问题，因此返工、修理的费用应在剩余的工程款中扣除。被上诉人未在合同规定的期间内按期完工应承担违约责任。3、原审判决工程款计算利息错误。请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人福建花岗岩经销处、李**答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告厦**景公司无答辩意见。

本院认为

根据各方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、原审认定福建花岗岩经销处有诉权是否属于程序违法。2、被上诉人施工中工程是否存在质量及延期的问题，上诉人请求被上诉人承担返工、修理的费用有无事实和法律依据。3、被上诉人是否违约，原审判决工程款计算利息的起、止时间是否错误。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

在二审期间上诉人提交一份证人为张**的证言，证明目的为，证人张**对涉案的工程出现的空鼓等地方进行加固、修复并花费人工费的情况。被上诉人质证认为，该证据即不是新证据，其证明的内容又相互矛盾。本院认为，该证据不是新证据，证人也没有出庭接受询问，其也没有提交证人不出庭的正当理由的证据，对上诉人的证明目的，本院不予采信。

本案经审理查明的事实与原审查明的基本事实一致。

本院认为，一、关于原审认定福建花岗岩经销处有诉权是否属程序违法的问题。最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十六条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。本案中，商丘市**睢阳分局为李**颁发有个体工商户营业执照，被上诉人李**作为经营石材的业主，其字号为福建花岗岩经销处，李**作为业主参加本案的诉讼活动合法有据，福建花岗岩经销处参加本案的诉讼活动虽有瑕疵，但鉴于其权利义务与李**是一体，根据本案实际情况，为减少诉累，其参加诉讼活动并不影响对该案的公正审理。

二、关于被上诉人在施工过程是否存在质量及延期，上诉人请求被上诉人承担返工、修理的费用及被上诉人违约有无事实和法律依据的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人取得涉案的工程后按时进行了施工并已完工，后来上诉人与被上诉人之间于2008年12月16日共同出具有关于涉案的工地“铺设花岗岩面积”的证明和2010年2月4日出具有“民权民生广场石材工程结算单”各一份，双方的工地代表均有签名，上诉人对此并没有否认并对该工程质量并没有提出异议，且上诉人已给付被上诉人大部分工程款。由于上诉人对其工程有的项目进行了变更等，其延期应由上诉人自负，同样对于涉案的工程没能及时完工的责任也应有上诉人自负，且上诉人也没有提交有效证据证明被上诉人所建工程存在质量和延期及违约，以民事诉讼举证规则的规定，其应承担举证不能的法律后果。至于上诉人请求被上诉人承担返工、修理费用的问题，因其并没有提起反诉，二审中也调解不成，其可依照相应的法律、法规另行主张权利。

三、关于原审判决工程款计算利息起止时间是否正确的问题。由于厦**景公司承包民权县建委作为发包人的工程后，又转包给没有承包工程资质的李**对该工程施工，该合同应属无效。但李**对涉案的工程也已施工并在2010年2月4日与上诉人进行了工程结算，商**达公司及厦**景公司并没有对结算进行否定，商**达公司也已经给付被上诉人的工程款后还剩余240595元。根据相关的法律规定，原审对二原审被告承担利息计算起、止日期的判令并无不当。

综上，原判认定事实基本清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5700元，由上诉人商丘市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年三月二十八日