上诉人沈*与被上诉人孔**、林**、陈**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人沈*因与被上诉人孔**、林**、陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第1760号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈*，被上诉人林**、陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

信阳市平桥区人民法院经审理查明：2011年8月26日，孔**、林**作为甲方，沈*作为乙方签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定：一、工程名称：自由人联建住宅楼。二、工程地点：某某小区南（某某地某组）。三、工程概况：砖混住宅。四、建筑面积：3500㎡。五、乙方承包范围：所有主体，混凝土、钢筋制作、模板、模具制作、散水、机械以及外架施工过程中的所有工具、电缆、材料装卸等（含小五金）。六、价款以每平方米215元计算，二佰壹拾伍元整。基础按每平方米107元计算。七、开工时间：从2011年9月1日起至2012年2月底止，合同太阳日工期120天。八、付款办法：由乙方施工标准层3层封顶付款，甲方一次性付款20万，主楼全部封顶，甲方一次性付乙方25万元，内外粉刷结束，甲方一次性付乙方20万元，交楼后甲方一次性付乙方8万元，余款在两月内付清。九、甲方责任：1、负责三通一平，现场施工方便，不为任何外界干扰。2、负责所有的主材料及时到位，不得以材料问题误工和造成乙方工期延误。3、严格监督乙方施工质量，工程进度及现场材料堆放情况。对出现工程质量和其它问题甲方及时提出整改意见，对材料损失现象，由乙方照价赔偿。

2012年8月24日，孔**作为甲方，沈*作为乙方签订了一份《补充协议》，该协议约定：一、乙方保证内外粉一个月内完工；二、外粉达到初步验收付工资伍万元整；三、内外粉结束验收后7日付乙方十万元；四、工程完工后7天内余款付清；（乙方承包范围内工程）五、如出现质量问题由乙方负全部责任；六、如因甲方资金不到位产生的责任由甲方负全部责任；七、如中途停工每天罚乙方款1000元；如因甲方原因停工每天甲方支付乙方1000元；如因乙方3个工作日内完不成每超一天罚乙方款1000元；如甲方工程结束后70天内余款未清每天甲方向乙方赔偿1000元滞纳金；（乙方人员在工地打架斗殴后果自负）。协议签订后，因与相邻土地发生纠纷，实际施工面积进行了变更。

另查明，被告陈*文系自由人联建住宅楼的发包人，其建设工程由孔**、林**承包；孔**、林**又将该工程转包给沈*，转包的建筑工程施工合同是沈*与孔**、林**签订的，但在实际施工过程中有沈*、胡**、陈*甲共同雇佣工人完成主体工程，其中沈*直接参与的是主体工程四层以下和基础工程；四层至七层则由胡**、陈*甲完成；刘某某完成一至七层的内、外粉墙工程。重审时，陈*甲、刘某某作为证人出庭陈述上述事实。陈*甲还证实2012年7月18日胡**与其结算的剩余工程款15305元被告林**已经给付。刘某某证实共领取粉墙工程款160000元，其中从林**处领取粉墙工程款135000元，沈*给付粉墙工程款25000元。

另外，重审合议庭对双方争议的建筑面积进行现场勘验和测量，原告沈*、被告林**无异议的有主体房屋面积：1、主楼座北朝南面积25.6×13.33×7层u003d2388.74㎡；2、西南拐角楼面积A：8×9.88×7层u003d553.28㎡；3、西南拐角楼面积B：10.83×3.78×7层u003d286.56㎡、梯帽6×2.73×2u003d32.76㎡，合计3261.34㎡；经调解原告沈*、被告林**均认可基础面积为477㎡，每平方107元；双方有异议的有：1、悬空阳台4.55×1.55×18个u003d126.95㎡；2、西阳台1.23×4.46×6u003d38.40㎡；原告沈*认为阳台应以实际测量的面积计算，被告林**则认为依据中华人民共和国住房和城乡**设部第269号文《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.18规定：建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1／2计算。因此阳台面积应折半。依据该法规被告异议成立。阳台实际面积应为165.35／2即86.68㎡；对于楼梯雨搭（2.25×1.25×2个）、飘*（2×0.6×12个）、楼顶楼梯帽的出檐（1.55×0.75×2个）合计18.37㎡部分，被告林**辩称依据中华人民共和国住房和城乡**设部第269号文《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.24下列项目不应计算面积：6.勒脚、附墙柱、垛、台阶、墙面抹灰、装饰面、镶贴块料面层、装饰性幕墙、空调机外机搁板（箱）、飘*、构件、配件、宽度在2.10m及以内的雨篷以及与建筑物内不相连通的装饰性阳台、挑廊，上述项目均不应计算面积。依据上述法规被告的辩称意见法院予以采纳。因此，实际工程量应为隐蔽工程加建筑面积及477＋3261.34＋86.68u003d3825.02㎡；工程款应为477×107＋3348.02×215u003d770863.30元。

庭审质证中，被告提供支付工程款原件23张，合计731095元。分别为：2011年9月21日，金额3000元；2011年11月2日，金额2000元；2011年12月1日，金额10000元；2011年12月15日，金额31620元；2012年1月10日，金额22250元；2012年1月21日，金额100000元；2012年1月21日，金额34100元；2012年3月12日，金额5000元；2012年3月12日，金额50000元；2012年3月21日，金额40000元；2012年4月2日，金额190000元；2012年7月7日，金额16820元；2012年7月18日，金额15305元；2012年8月24日，金额50000元；2012年8月24日，金额1000元；2012年9月6日，金额20000元；2012年9月19日，金额20000元；2012年11月2日，金额20000元；2012年11月23日，金额10000元；2012年12月26日，金额25000元；2013年1月7日，金额50000元；2013年8月21日，金额5000元；2014年1月30日金额10000元。

对于上述23份支款单原告质证意见是有6份（总计93870元）属于被告应当承担的费用，不属于施工合同的工程款，即2011年9月21日的3000元，属于被告搭建项目部临时建筑，支出的杂工开支；2011年11月2日的2000元，是被告支付给原告工人的看场费；2011年12月1日的10000元，属于被告支付的停工补偿；2011年12月15日的31620元和2012年1月10日的22250元，该两项款项属于被告因为延误工期补偿给原告的施工成本增加的费用。2012年12月6日的25000元，属于被告按照补充协议的约定支付的滞纳金即违约金。以上六份支款单共计93870元，属于被告应该承担的费用，与本案的工程款无关。并且23份支款单有95000元是重复的，即2012年3月12日5000元、3月12日50000元以及3月21日的40000元三张支款单共计95000元，是包括在4月2日的19万元的支款单中的，所以该95000元为重复计算的工程款，应该扣除。此外被告直接向工人支付工资是错误的，共支付工人工资627225元，多支付给的69955元工资款，不应计算在本案工程款内，应由被告自行承担。被告林**及其委托代理人则认为被告林**、孔**是将锦合名苑工程的所有劳务大清包给原告的，故搭建临时工棚、看场，只要是劳务性质的就应该由原告承担。两笔违约金因合同无效应充抵价款。模板工具是合同第五条约定范围内的本应由原告承担。故这6笔款应予支持。95000元系重复计算没有证据，并且不符合结算规则。另外，被告林**代付工资款符合《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，原告认为被告多付工资款没有事实依据。被告上述辩称符合查明的事实，于法有据，法院予以采纳。被告孔**、林**共支付工程款731095元。

一审法院认为

信阳**民法院认为：被告孔**、林**将自由人联建住宅楼建设工程承包给原告沈*，双方均无建筑施工资质事实清楚，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设施工合同无效。故原告沈*与被告孔**，林**签订的《建筑工程施工合同》应为无效合同。对于无效合同《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现所建房屋已竣工并使用，原告沈*作为实际施工人和合同签订，有权要求被告结清剩余工程款。原告沈*请求被告给付剩余工程款的诉讼请求，法院予以支持。被告陈**作为发包人，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第（二）项实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠款工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此其对剩余工程款应当承担连带清偿责任。剩余工程款为总工程款减去已给付工程款770863.30元-731095元u003d39768.30元。关于原告沈*请求给付违约金的问题，因为原告沈*与被告孔**，林**签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，对于无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现原、被告均提出对方有过错，但都没有举证因对方过错造成损失的证据。此外，无效合同无违约责任；因此原告沈*要求被告给付违约金的诉请，其理由不能成立，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第二十六之规定，判决：一、被告孔**、林**于本判决生效后三日内支付原告沈*工程款人民币39768.30元，被告陈**负连带清偿责任；二、驳回原告沈*的其它诉讼请求。本案受理费11100元，原告沈*负担10060元，被告陈**、孔**、林**负担1040元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务信息。

上诉人诉称

一审宣判后，沈*不服，向本院提出上诉称：1、一审认定上诉人总的施工面积是3825.02平米是错误的，将阳台面积减半计算没有依据，上诉人实际施工面积应当是3930.07平米；2、被上诉人一审提交的22张单据中有6张不属于工程款，分别是3000元的搭建工棚费、2000元的看场费、53610元的模板折价款、35000元的停工损失补偿，共计93870元；3、2012年3月12日的55000元及3月21日的40000元应当包含在2012年4月2日的19万收条之中，一审将该95000元重复计算；4、被上诉人林**和孔**与施工人之间没有直接的合同关系，其直接支付施工人工资造成多支付了69955元，此部分不应计算为上诉人的工程款；5、滞纳金是双方合同约定的，是双方真实的意思表示，依法应当支持。综上，请求二审依法改判被上诉人支付上诉人工程款331179.05元。

被上诉人辩称

被上诉人孔**、林**答辩称：上诉人说的均不是事实，我的工程总工7层，沈*建了3层以后就放弃了，我又找人盖的剩余部分，我付工人工资是天经地义的，沈*又没有盖完整个工程，建筑面积经过双方现场测量，都签过字了。

被上诉人陈**答辩称：我的工程款已经全部付给孔**和林**了，我不明白为什么起诉我。

本院认为

根据双方的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：1、上诉人沈*的实际施工面积是多少；2、被上诉人林**。孔**的工程款是否支付完毕。

二审查明的事实与一审判决认定的主要事实一致。二审另查明，二审庭审中，被上诉人陈**主张自己与林**、孔**的工程款已经全部结清，对于这一事实，被上诉人林**当庭表示认可。

本院认为，对于2011年8月26日的《建筑工程施工合同》的真实性，上诉人沈*与被上诉人林**、孔**均不持异议，故在上诉人沈*与被上诉人林**、孔**之间存在建设工程施工合同关系的事实，本院予以确认。对于被上诉人林**、孔**发包工程五至七层、内外墙粉刷及支模板工程为陈**、刘某某及陈*乙实际施工这一事实，上诉人及被上诉人均不持异议，但沈*认为陈**、刘某某和陈*乙是接受自己的发包进行施工，由此认为被上诉人林**和孔**应该和自己结算，而不应和该三人结算；但根据陈**、刘某某、陈*乙在一审期间的证言，陈**、刘某某、陈*乙是在沈*不支付工程款的情况下，该三人找到发包方林**和孔**索要工程款，故林**和孔**支付给陈**、刘某某和陈*乙的工程款，应当计算在林**、孔**应当支付给沈*的工程款之内，因此上诉人沈*认为被上诉人孔**、林**由于直接支付给实际施工人工程款，造成其产生了69955元利润损失的上诉理由，本院不予支持。就上诉人沈*的实际施工面积，一审法院组织双方进行现场测量，对于双方产生争议的阳台面积的计算，一审根据住房和城乡**设部颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》认定阳台面积折半计算，有法规依据，本院予以支持。上诉人沈*提及2012年3月12日的两张收条合计55000元及2012年3月21日的40000元收条实际包含在2012年4月2日的收条之中，但是由于该收条仍然在被上诉人孔**、林**处，而上诉人沈*亦未提交足以证明其主张的证据，故该上诉主张，本院不予支持。对于2011年12月1日的10000元及2012年12月6日的25000元，收条上载明为停工补偿，结合双方签订的补充协议对于停工补偿有约定，故该35000元不应认定为被上诉人林**、孔**应当支付的工程款。由于双方均没有建筑发包和承包的资质，故双方签订的施工合同依法应认定为无效，因此上诉人沈*主张的违约金没有了合同依据，依法不予支持。根据二审期间被上诉人林**和孔**以及被上诉人陈**的陈述，陈**已经将工程款全部支付给林**、孔**二人，故被上诉人陈**不应承担连带责任。综上，上诉人沈*主张35000元停工损失不应认定为工程款的上诉理由成立，其余请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第1760号民事判决主文第二项。

二、变更信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第1760号民事判决主文第一项为：被上诉人孔**、林**于本判决生效后三日内支付上诉人沈*工程款74768.3元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务信息。

一审诉讼费11100元，由上诉人沈*承担9431元，由被上诉人林**、孔**承担1669元。二审诉讼费11100元，由上诉人沈*承担9431元，由被上诉人林**、孔**承担1669元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十五日