湖北景天**责任公司与黄**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人湖**有限责任公司（以下简称景**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2014）鄂汉南民一初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月20公开开庭进行了审理，上诉人景**司及原审被告杜**的委托代理人汪**到庭参加诉讼，被上诉人黄**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。庭审后，黄**与本院联系，本院未开庭再次进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年7月15日，黄**向一审法院起诉，请求判令：1、景**司、杜**共同向其支付所欠工程款55771元；2、景**司、杜**返还其押金25000元；3、景**司、杜**支付其垫付审计费用3000元；4、本案诉讼费用由景**司、杜**承担。

一审法院查明

一审法院查明：2013年7月17日，湖北工**有限公司绿地汉南新城项目部（甲方）与景**司、杜**（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定乙方承包武汉市汉南区绿地汉南新城欧洲风情小镇03地块9#、10#、12#、13#、14#、15#楼工程的模板及支撑，总建筑面积约60000平方米，甲方除提供模板支撑周材（钢管、扣件、顶*）外，其它为完成本工程所有模板及支撑分项工程（含丝杆的切割）所必需的人工、材料、模板工所必须使用的机械（包括塔吊未履盖处材料人工转运）双包给乙方，综合单价为69元／平方米，杜**、景**司在上述合同上签字并加盖公章。

2013年4月28日，景**司与黄**签订《模板工程施工合同》，约定景**司将汉南绿地会所工程模板分项（汉南新城欧洲风情小镇商务会所B区模板安装）以包工形式发包给黄**，单价按所有砼构件与模板接触面的展开面积计算，主体结构38元／平方米，屋面40元／平方米，完全包工，付款方式为在模板未拆除的情况下付到总价的70%，在木工所有的项目完成后，由景**司工长验收后付到100%，出现打架、闹事和违法违规的行为，处以500-5000元罚款，造成相关后果的，黄**负全责。

2013年8月28日，杜**与黄**签订《汉南绿地黄*木工组结算单》，载明“总工程量暂按18800／㎡×38u003d714400元（按公司面积）已全部结清，药费付42554元按合同约定已全部付清，不得再有发票来报销。如果再有工人的任何钱与湖北**公司无关。如面积有争议，第三审计单位为准结算，再不能找借口到项目部闹事。如有此例事件一切由黄*负责。因收尾的工作未完成押25000元，经我方工长确认完成后，劳**司一次付清”。同日，杜**出具收条，载明“保修金25000元整验收后一次性付清”。后黄**委托武汉诚**有限公司对欧洲风景（情）小镇商务会所B区模板工程的工程量进行评估，并支出评估费3000元，武汉诚**有限公司作出工程量结算编制书，认定总工程量为20017平方米，工程造价合计770171.44元。

一审法院还查明，《模板工程施工合同》中签字的黄*与本案黄**系同一人，黄**无相应建设工程的施工资质。本案诉争工程已实际交付，且竣工验收。黄**在庭审中承认20017平方米的工程包括他人做了一部分。景天公司已向黄**支付工程款689400元，尚有25000元保修金未付，药费42554元不包括在上述689400元中。

湖北工程建设总承包绿地汉南新城项目部（以下简称项目部）2013年1月5日分部分项工程结算单中扣除了景**司破损扣件螺帽、更换安全网7000元。项目部于2013年7月15日向景**司下达处罚通知书，以民工不听指挥水池跑模损失巨大为由，罚款10000元，又于2013年8月20日下达处罚通知单，以黄*（黄**）班组三次带民工到甲方办公室闹事，并打伤甲方电工为由，罚款30000元。项目部分别于2013年7月25日、2013年8月25日对上述罚款进行了结算。项目部于2014年11月10日出具证明，证明该公司在支付景**司绿地汉南新城项目施工的工程款时，扣除了2013年1月5日第114号、2013年7月25日第29号、2013年8月25日第46号的分部分项工程结算单中所列的费用，其中10000元支付给被打伤的电工，7000元支付给扣件老板颜**。

本案争议的焦点：1、本案诉争工程的实际工程造价如何确定；2、景**司尚欠付黄**的工程款金额如何确定。

一审法院认为

一审法院认为，本案诉争工程由景**司承包后，又分包给黄**进行施工，黄**系本案诉争工程的实际施工人。虽然杜**与景**司均系上述《建设工程施工劳务分包合同》列明的乙方，但杜**系景**司的法定代表人，且《模板工程施工合同》系景**司与黄**签订，因此杜**的行为系职务行为，其相应的民事责任应由景**司承担。

黄**无相应的施工资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，其与景**司签订的《模板工程施工合同》应认定为无效。本案诉争工程已竣工验收，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，对于黄**要求景**司支付欠付工程款的主张予以支持。

关于焦点1，武汉诚**有限公司出具《工程量结算编制书》，认定本案诉争工程总工程量为20017平方米，总工程造价770171.44元，景**司也认可总工程量为20017平方米。黄**称《工程量结算编制书》中已扣除他人做的部分，没有事实和法律依据，不予采信，本案诉争工程的总工程量为20017平方米，总工程造价为770171.44元。黄**在庭审中承认20017平方米的工程包括他人做的一部分，且证人朱**也出庭作证其完成了本案诉争工程的部分，共收到工程款11000元，对于此部分工程款，应从本案诉争工程总造价中扣除，黄**实际完成的工程量总造价为759171.44元（770171.44元－11000元）。黄**垫付的评估费3000元，应由景**司承担。

关于焦点2，项目部分别于2013年1月5日、2013年7月25日、2013年8月25日扣除了景**司的上述罚款及扣件费用，且向景**司下达了处罚通知单。虽然《模板工程施工合同》中约定“出现打架、闹事和违法违规的行为，处以500-5000元罚款，造成相关后果的，黄**负全责”，但景**司在明知项目部对上述罚款及扣件费用进行了扣除的情况下，于2013年8月28日与黄**进行了结算，结算单中明确约定“总工程量暂按18800／㎡×38u003d714400元（按公司面积）已全部结清”，“如面积有争议第三审计单位为准结算”，“收尾的工作未完成押25000元，经我方工长确认完成后，劳**司一次付清”，未扣除上述罚款及扣件费用，应视为黄**与景**司已就工程款结算达成协议，景**司在协议中放弃了对项目部扣款及颜**15000元及清场费用主张权利。现景**司主张欠付工程款中需扣除项目部扣款40000元、颜**15000元及清场费用，其单方对结算协议提出变更，黄**明确表示不同意扣除，对于景**司的主张，不予支持。景**司尚欠付黄**工程款44771.44元（759171.44元－689400元－25000元）。

杜**向黄**出具收条，载明“保修金25000元整验收后一次性付清”，应视为杜**的职务行为，由景**司承担相应的民事责任，现本案诉争工程已竣工验收，景**司应向黄**支付保修金25000元。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北景天**责任公司向黄**支付欠付工程款44771.44元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、湖北景天**责任公司向黄**支付评估费3000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；三、湖北景天**责任公司向黄**支付保修金25000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；四、驳回黄**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1894元，由黄**负担274.71元，湖北景天**责任公司负担1619.29元，证人出庭交通费138元，由黄**负担。

景**司不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由如下：一、一审法院判决书中认定了因黄**的行为导致景**司被工程总承包方项目部扣款40000元，但认为景**司在2013年8月28日结算中放弃对以上费用的主张，该认定是错误的。项目部扣款虽在2013年8月28日之前，但实际扣款发生在2013年8月28日之后，所以2013年8月28日黄**与景**司结算时是不可能将还没实际发生的费用提前扣除的，一审法院认为此结算上没提扣款事宜，是景**司放弃了主张权利，这是没有事实和法律依据的主观推定。二、关于审计费3000元的承担，黄**和景**司之间没有约定，结算应为工程双方的责任，一审法院判令全部由景**司承担没有事实和法律依据。

黄**答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。

本院查明

经审理查明：一审法院查明的事实属实。

本院认为

本院认为：本案应围绕上诉人景**司的上诉理由及请求进行审理。综合当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：一、项目部扣款40000元是否应从景**司未付黄**的工程款中扣除；二、审计费3000元是否应由景**司承担。

关于第一个焦点问题。项目部分别于2013年1月5日、2013年7月25日、2013年8月25日扣除了景**司的40000罚款，且向景**司下达了处罚通知单，但景**司在明知项目部对上述罚款进行了扣除的情况下，于2013年8月28日与黄**进行结算时，未扣除上述罚款，一审法院认为应视为黄**与景**司已就工程款结算达成协议，景**司在协议中放弃了项目部对黄**扣款的权利，并无不当，景**司的主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。由于双方签订的《汉南绿地黄*木工组结算单》对黄**施工的总工程量未确定，黄**委托武汉诚**有限公司对黄**施工的总工程量进行鉴定，该公司出具了《工程量结算编制书》，认定黄**所施工的总工程量为20017平方米，景**司对黄**所施工的总工程量为20017平方米无异议，黄**作为实际施工人在景**司不认定总工程量的情况下，申请鉴定机构对总工程量进行鉴定而为此垫付的评估费3000元，应由景**司承担。

综上，景**司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1894元，由湖北景天**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三日