大冶市**有限公司与大冶市**有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

昌**公司因与圣**产公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2012）鄂大冶民初字第02777号民事判决，向本院提起上诉。2014年7月15日，本院作出（2014）鄂黄石中民二终字第00077号民事判决，已发生法律效力。2014年10月23日，昌**公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人昌兴建筑公司申请再审称，1、原审判决认定违约金起算时间2011年8月17日没有法律根据；2、圣**产公司超过申请鉴定的时间申请鉴定法院不应接受其申请；3、应确定2008年10月19日交30万元保证金的协议有效；4、二审判决对一审实体改判，但对一审诉讼费的承担没有改变。请求对本案决定再审。

再审被申请人辩称

被申请**产公司辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回昌**公司的再审申请。

本院查明

本院审查查明，2009年8月19日，圣**产公司任命黄**为大冶市**项目部经理，并授权其处理该项目的所有业务。同年12月28日，圣**产公司将大冶市民主街康馨园工程发包给昌**公司施工。双方签订了施工合同，合同约定：1、承包方式包工包料，质量达到合格等级；承包范围含土建、水电工程、附属工程（不包含塑钢窗、外墙漆）；2、该工程按时结算，采用湖北省2003年建筑工程、装饰工程消耗量定额及安装工程消耗量定额、湖北省2003年建筑安装工程费用定额及相关配套定额文件，按三类工程据实结算，以含税工程总造价下浮11%，即为工程结算价；3、工程总工期280天。开工日以圣**产公司书面通知为准；4、工程桩基完工退10万元保证金，正负零完工按工程量付50%工程款，正负零以上每层完工付8万元工程款，主体封顶退10万元保证金，装修每层完工按工程量付60%工程款，装修全部完工退10万元保证金，工程竣工验收合格后付至工程款的95%，余款留作工程质量保证金一年内退还；5、工程竣工验收报告经圣**产公司认可20天内，昌**公司向圣**产公司递交竣工结算报告及完整的结算资料和竣工图纸，双方按合同进行竣工结算。6、圣**产公司不按合同约定支付工程款、不履行合同其他义务、或因发包人原因造成停工，应承担每日千分之五的延期付款滞纳金，赔偿因其违约给昌**公司造成的经济损失，顺延延误工期；昌**公司不能按合同工期竣工验收，每拖延一天罚款500元；工程达不到约定质量等级，由其承担由此给圣**产公司造成的一切经济损失；昌**公司不履行合同义务，按总造价的5‰罚款。2010年4月10日，昌**公司开始正式施工。施工过程中，圣**产公司于2010年5月27日、6月29日、8月5日、8月19日、9月1日、10月14日、12月15日、2011年1月11日、1月28日、6月4日、7月26日、8月31日分别支付昌**公司工程款20万元、16万元、10万元、10万元、12万元、8万元、15万元、16万元、40万元、2万元、5000元、5万元，合计1545000元。圣**产公司于2010年4月26日、10月13日分别退还昌**公司保证金10万元、10万元。2011年4月1日，昌**公司经监理单位大冶市**理有限公司同意，向圣**产公司申请竣工验收。同年4月16日，圣**产公司以及监理单位大冶市**理有限公司对康馨园工程验收合格。同年9月和10月，双方分别对康馨园工程土建以及水电部分进行了结算，核定本工程土建总价为1971509.85元、水电安装总价为85919.69元，合计工程总价款为2057429.54元。

另查明：2008年10月19日，黄**向冯**收取了合同保证金30万元，同时约定确保工程于2008年11月底施工，如未能施工，按月息3分计息；工程开工后，基础正负零退还保证金10万元，工程封顶续付10万元，工程完工后余款付清。2009年12月28日，圣**产公司与昌**公司在签订的建筑工程施工合同中对收取保证金30万元进行了追认，亦约定了退还保证金的方式和时间。诉讼中，圣**产公司对工程工期以及昌**公司延长工期申请鉴定。黄石正大**有限公司作出鉴定报告书，认定：民主街康馨园工程工期为359日历天；开工日期为2010年4月10日，竣工日期应为2011年4月3日，竣工日期实际为2011年4月16天，延误工期13天。昌**公司在2011年7月17日才提交竣工结算书，圣**产公司按照合同的约定本应在2011年8月17日前完成本工程决算。

本院认为

本院认为，合同约定2011年8月17日前完成本工程决算，故以此时间作为违约金的起算时间并无不当。对于圣**产公司在案件审理过程中，根据诉讼的需要申请鉴定，这是圣**产公司的诉讼权利，在判决未作出之前，当事人审请鉴定，法律并未禁止。冯**与黄**个人之间就诉争项目建设收取30万元保证金事宜，于2008年10月19日达成协议，该行为发生在圣**产公司授权黄**之前，该协议对圣**产公司没有约束力。对于案件诉讼费的分担是法院结合案件具体情况据实作出的，不属案件实体处理。故昌兴建筑公司申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款第一项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回大冶市**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日