湖南钻**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖**备有限公司（以下简称颐**司）与上诉人**工程公司（以下简称航天公司）、湖南航**限公司固泰钢构分公司（以下简称固**司）均因建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市天元区人民法院（2012）株天法民一初字第403号民事判决，均向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人湖**备有限公司法定代表人谢**、委托代理人潘**、陈**，上诉人**工程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司共同委托代理人杨*、全黎明均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告系一家经营防腐设备、非标设备、环保设备、冶金设备、通风设备等相关项目有限责任公司，成立于2007年10月12日，成立时公司名称为株洲金**限公司2009年6月5日变更公司名称为湖南钻**有限公司。被告湖**程公司系一家凭本企业有效资质证书承担壹级房屋建筑工程施工总承包业务及其他专业承包业务的全民所有制企业。被告湖**有限公司固泰钢构分公司系一家主营钢结构加工制作、为总公司联系业务提供服务的非法人企业，成立于2008年4月21日，成立时公司名称为湖南**程公司航天钢构分公司，2009年10月9日变更公司名称为湖南航**限公司固泰钢构分公司，2012年9月19日又变更公司名称为湖南航**限公司固泰钢构分公司，其总公司为被告湖**程公司。2009年5月26日，被告湖**程公司与株洲金**限公司签订了一份《建筑安装工程承包合同》，株洲金**限公司为合同的甲方，被告湖**程公司为合同的乙方。该合同约定的主要内容有：1、工程名称为株洲金**限公司研发楼，工程范围为除桩基以外的全部工程，建筑面积约5630平方米，工程项目为五层框架结构，其中包括承台、地梁等土建、水电气等包工包料；2、承包内容：施工图及招标要求所含内容总价3730000元。按设计图纸、投标书内容施工外，另含内容包括：第一、主体及初装部分3460000元，架空层取消后为3420000元，架空层取消，楼层地面填土须压实，做好防水防潮；第二、水电部分（不含消防部分309898.77元），其中电气工程277000元、给水工程16898元、排水工程16000元；3、本合同总工期为90天，开工日期为2009年5月19日，竣工日期为2009年8月18日，遇以下情况，经建设单位现场监理工程师或工程师代表签证后，工期顺延，顺延期限以书面形式确定：第一、在规定开工日期建设单位不能将施工场地交施工单位施工，第二、不属包干系数范围内的重大设计变更，第三、在施工中因停水、停电连续影响12小时以上，第四、非乙方原因未按合同规定拨付预付款、工程进度款而影响施工进度，第五、因遇不可抗拒的自然灾害（如大雨、台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震等）而影响工程进度；4、工程合同总价总包干，一般不另签证，除非遇到重大设计发生变更或在施工中新增加大的工程项目；5、所有材料、成品、半成品均应附有合格证或材质证明书方可进场，经报验后监理工程师确认合格后使用；6、乙方必须严格按施工图纸、说明文件和国家新颁发的有关规范、技术标准进行施工，乙方应按工程进度及时提供关于工程之来那个的技术资料，按合同进度安排施工，按期完工，若为按期完工，每逾期一天处罚金2000元，若提前，甲方给于乙方适当奖励；7、工程竣工验收应以施工图纸、图纸说明、技术交底纪要、设计变更通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，已竣工未验收工程在交工前由乙方负责保管，建设单位一般不得动用，工程交工验收后，土建工程保修期、采暖工程保修期、水电保修期均按国家最新规定执行；8、合同签订后甲方向乙方提供完整的建筑安装施工技术资料一套，审核乙方工程进度报表，及时向乙方支付工程进度款，派驻施工现场的工程师代表或监理工程师，对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行进行监督检查，负责协调设计图纸问题的处理，设计变更的签证、工程中间验收、工程进度拨款签证和其他必须的签证；9、乙方的本工程项目经理应常据工地，乙方编制施工组织设计或施工方案、施工总进度计划、材料设备计划等，及时向建设单位报送月、周施工计划和工程进度表，提供竣工验收技术资料，办理工程竣工计算；10、工程款的支付与结算：第一、合同签订后，为体现乙方信誉，在十日内向甲方交履约诚信金200000元，乙方交履约金后三天内，甲方支付乙方工程款350000元（即主体工程款的10％左右），第二、一层主体砼完成后甲方支付550000元进度款（即主体工程款的16％左右），二层主体砼完成后甲方支付450000元进度款（即主体工程款的13％左右），三层主体砼完成后甲方支付450000元进度款（即主体工程款的13％左右），四层主体砼完成后甲方支付350000元进度款（即主体工程款的10％左右），五层主体砼完成后甲方支付450000元进度款（即主体工程款的13％左右），第三、主体工程完工验收前甲方付至总工程款的80％，即2800000元，第四、主体工程验收合格后付至主体工程款的95％，甲方留5％作为质保金，质保期满付质保金的80％，余款作为维修押金，4年后支付，第五、水电部分工程款的支付及质保金参照主体工程的形式进行，第六、甲方上交的劳保基金的返还款乙方须无条件返还给甲方，否则甲方有权在乙方的工程款中扣除，第七、所有工程款必须转入乙方指定的账户；11、本合同条款如对特殊情况可以由啥U哪个服根据具体情况结合有关规定议定特殊条款；12、若质量不合格，达不到国家相关技术质量标准，则乙方应承担所有责任，赔偿甲方的一切损失；13、本合同正本四份，由甲乙双方各执两份，合同经双方签字盖章后生效。原、被告均在合同上加盖了公司印章。合同签订的当日原告向被告出具一份《授权委托函》，该委托函载明：“我公司与**公司所签订的研发楼项目建筑工程合同，现授权我公司注册于湘潭**济区的湖南**程公司航天钢构分公司全权履行合同的权利义务，并授权李**同志为该项目的项目负责人，负责该项目的组织施工，所有工程款项请汇入分公司以下账户（收款单位名称：湖南**程公司航天钢构分公司，开户银行：湘**业银行九华支行，账号：880603020000000172），本委托函自签发之日起生效）。”湖南**程公司航天钢构分公司即本案被告湖**有限公司固泰钢构分公司，原告对被告湖**程公司的授权委托函予以认可。合同签订后，两被告即组织施工，并成立了湖南**公司金钻项目部，由李**担任项目部负责人，由株洲**理公司监督施工。在本合同签订之前，被告湖**程公司于2009年5月21日以李**的名义向原告支付了合同约定的工程保证金（合同约定为履约诚信金）200000元，原告于2009年5月27日向被告预付工程款350000元。在被告施工过程中，原告于2009年9月15日支付工程款400000元。2009年9月18日，被告向原告提交《工程付款申请表》，要求原告支付研发楼三层楼面进度款450000元，监理单位及原告的工程人员审核后同意支付进度款，原告于2009年9月23日向被告支付工程款200000元，原告虽主张在2009年10月13日支付150000元，支付的银行承兑汇票票号为02250657，但对于该150000元款项原告在被告湖**有限公司固泰钢构分公司以原告拖欠钢结构的案件中确认为支付钢结构工程的工程款。此后被告以原告未能按工程进度支付工程款为由于2009年10月14日停止研发楼工程的施工，2009年10月28日，被告向原告发出工作联系函要求付款，株洲**理公司于2009年11月2日向原告发出监理工作联系函，认为因原告的原因造成工程停工之后，给多方造成损失，要求原告尽快回复并落实。2009年11月8日、11月18日被告以项目部的名义向原告提交《请求拨付工程款的报告》和《报告》，要求原告拨付工程款1200000元，以使工程早日竣工交付。2009年12月9日，被告又以项目部的名义向原告提交一份《报告》，要求原告增加因停工产生的损失。被告向原告发出的函件监理单位予以了签字确认。后经过协商，被告湖**程公司与原告就工程停工以后的相关事宜达成了一致协议，双方于2009年12月30日签订了一份《关于研发楼建筑安装工程承包合同的补充协议》，原告为甲方，被告湖**程公司为乙方，该协议约定：1、甲乙双方于2009年5月26日签订的研发楼建筑安装工程承包合同，甲方于2009年5月27日预付工程款350000元，乙方进场施工，2009年10份停工，为早日完工，双方经协商同意在原承包合同基础上就工期与工程款的支付等内容达成补充协议；2、工期要求：乙方应于2010年2月12日前完成研发楼主体工程封顶，于2010年4月15日前完成原承包合同中规定的全部施工内容；3、工程款的支付：第一、本协议签订后，甲方于两日内预付工程款600000元，乙方三天内开工，第二、研发楼工程三层主体完成施工，进入四层主体施工阶段后三日内，甲方支付乙方工程款500000元，第三、2010年2月12日前，乙方完成本协议约定的施工内容后3日内，甲方支付乙方工程款400000元；4、违约责任：第一、如甲方未依约付款，逾期七日，乙方有权停止施工，逾期十日，乙方有权解除合同，并有权根据原合同规定追究甲方的违约责任，第二、如乙方不能如期完成各项施工内容，甲方有权推迟付款，延误工期一个月，甲方有权解除合同，并有权根据原合同规定追究乙方的违约责任；5、2010年2月12日前，乙方应完成甲方公司大门至铆焊车间厂房水泥路面工程和铆焊车间厂房的收尾工作（如卫生间、澡堂设施等）；6、本协议与原合同具有同等法律效力，本协议一式四份，经双方签字盖章后生效，未尽事宜，双方协商解决。原告与被告湖**程公司均在合同上签字盖章。被告湖**程公司在合同中明确要求原告应将补充协议约定的工程款全部支付到指定的账户，支付至其他账户其有权不予认可。另原告与被告湖**程公司在补充协议中明确附件为《工程进度表》，双方对工程进度安排表签字盖章予以了确认，该进度表约定的具体工程进度为：1、2010年3月15日研发楼所有砖砌体完工；2、2010年4月10日研发楼内墙及门窗完工；3、2010年4月15日研发楼外墙完工，水电安装完工；4、2010年4月30日研发楼修补剂清扫卫生完工，交付使用。签订补充协议的当天，原告向被告支付工程款600000元。原告付款后被告即组织施工，在被告施工过程中，原告于2010年2月8日支付工程款200000元，没有按合同约定支付500000元，庭审中原告主张其没有付款的原因是被告的施工进度没有达到合同要求，截止到目前被告所施工工程没有一层主体已经全部完工。2010年3月11日，被告湖**程公司向原告送交一份催款函，该函载明：“**公司与我公司签订的《工程承包合同》，现我公司依照合同约定，钢结构已全部完工，办公楼已施工至第三层，而**公司一直不能按合同约定将进度款支付到位，致使我公司无法继续施工，造成工程基本处于停工状态，无法按时竣工，给我公司造成了严重的经济损失，据此，请**公司严格按合同约定将所欠工程进度款在七日内支付到我公司指定的银行账户，否则我公司将采取停工，因此给我公司造成的一切损失概由**公司承担。”2011年1月5日，被告湖**程公司又向原告发出一份催款函，该函载明：“钢结构已全部完工，并于2009年8月办理了专项验收，办公楼已施工至第三层，而**公司尚欠钢结构工程款45万元左右，办公楼及土建工程款400万元左右，由于**公司的原因，办公楼始终处于停工状态，我公司于2010年3月向**公司进行了催款，但**公司不予答复，现正值年关，为确保农民工工资及时到位，请**公司严格按合同约定将所欠工程进度款在七日内支付到我公司指定的银行账户，否则我公司将采取法律措施，依法向**公司追回所欠工程款。”原告收到函件后于2011年1月7日向被告湖**程公司送交催示函，该函载明：“湖南钻**有限公司（建设单位）与被告湖**程公司（施工单位）于2009年5月26日签订《研发楼工程承包协议》，2009年12月30日又签订补充协议，约定施工单位应在2010年2月12日前完成研发楼主体工程封顶工作，建设单位按施工进度支付了有关款项，但施工单位经建设单位多次催促，仍没有按协议履行，擅自停工，导致研发楼至今未封顶，请施工单位尽快履行合同义务，因停工造成的损失，建设单位将通过法律途径解决。在此情况下，被告湖**程公司设立的湖南**公司金钻项目部的李**于2011年1月11日以原告拖欠民工工资1014000元为由向株洲市天元区劳动保障监察大队进行投诉，通过劳动部门协调，原、被告同意各自提供500000元，共1000000元，用于支付民工工资。原告所支付的500000元，由其公司股东株洲钻**有限公司于2011年1月21日支付290000元，由其公司另一股东湖南株**有限公司支付210000元。2011年1月26日原、被告就民工工资的支付问题签字予以确认，株洲钻**有限公司在签字时明确其所付290000元工程款用于解决民工工资问题（包括土建及钢结构等全部工程）；湖南株**有限公司签字明确其所付210000元用于支付民工工资。2011年12月21日，原告向被告湖**程公司送交一份催示函，该函载明：“贵单位擅自停工后，我单位还于2011年1月21日多支付500000元工程款给贵单位，希望工程尽早完工，但至今贵单位拒不履行合同义务，导致研发楼至今未封顶，由于贵单位偷工减料、不按规范施工，已建成部分工程未经投入使用就已出现严重质量问题，现函告贵单位：1、收到本函后一个星期内立即复工，否则我单位将依法解除合同，另行更换施工单位，由此产生的一切后果由贵单位承担；2、收到本函后一个星期内对已经出现的质量问题进行妥善处理，否则我单位将另请施工队伍修复，费用由贵单位承担；3、本函送达后，如**公司不立即复工、不处理质量问题，因停工造成的一切损失，我单位将依法追究。”被告湖**程公司于2011年12月27日回复原告：“**公司2011年12月21日的《催示函》收阅，其内容完全颠倒事实，工程停工是鬼公司未按合同约定履行造成的，我公司停工纯属无奈，**公司屡屡不按约定支付工程进度款，我公司于2010年3月11日催告**公司，如不按合同支付进度款，我公司将采取停工措施，但直到2011年1月5日未见回复，我公司只好通过政府部门协助，为保证农民工的工资到位，**公司支付了500000元，之后**公司还是未按合同履行，为避免损失进一步增大，请**公司做到以下几点：1、收到本函后一个星期内支付所欠我公司所有项目的工程款及停工期间的损失；2、派专人协商工程后续问题；3、收到本函后再不支付所欠工程款及停工损失，我公司将依法追回。”此后，原、被告就合同的履行事宜没有达成一致协议。2012年3月14日，原告向被告湖**程公司发出《合同解除通知》，认为被告严重违约，擅自停工，要求立即解除双方2009年5月26日签订的《研发楼工程承包协议》及2009年12月30日签订的《关于研发楼建筑安装工程承包合同的补充协议》。被告湖**程公司于2012年3月19日回复原告，认为停工是因为原告违约所造成，原告应按约定支付进度款项，协商处理好被告方的损失，以使被告方正常继续施工。原、被告就此未能协商一致，原告遂向本院起诉，被告方应诉后提出反诉，在诉讼过程中，被告湖**程公司同意与原告解除双方于2009年5月26日签订的《研发楼工程承包协议》及2009年12月30日签订的《关于研发楼建筑安装工程承包合同的补充协议》，但明确提出是因原告违约造成合同解除。原告在被告湖**程公司同意解除合同后另行与其他建筑公司达成协议，继续完成施工。

另查明，原告于2012年3月2日委托株洲鼎**责任公司对被告方施工的工程造价进行了评估，被告方对评估结果提出异议申请重新评估，经本院委托，湖南建**限公司作出了湘建咨询（2013）067号《关于研发楼工程造价鉴定报告》，鉴定结论为本工程造价2140699元。该鉴定报告对原、被告约定的工程概况表述为：“株洲**限公司研发楼工程，设计为五层，已完成三层框架结构（主体），一层室内回填土及水泥砂浆地面，一至三层的建筑面积为3275㎡。”鉴定人员当庭陈述该研发楼工程钢筋混泥土已完成框架结构，完成到三层的顶面。在施工过程中及产生纠纷后，原、被告没有对工程进行相应的验收和工程款的结算。

再查明，原告基于其委托株洲鼎**责任公司对被告方未施工工程所需工程款作出的鉴定，提出要求被告方赔偿违约损失1980000元。被告湖**程公司提交株洲市芦淞区人民法院的民事调解书证明其承担了架管租赁损失，但该证据不能证明架管租赁费用全部发生于被告施工的研发楼项目工地。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案原告与被告湖**程公司系自愿签订《建筑安装工程承包合同》及《关于研发楼建筑安装工程承包合同的补充协议》，合同内容系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同已付诸实践，双方由此形成的建设工程施工合同关系依法成立有效，受法律保护，原、被告应按合同约定行使合同权利并履行合同义务。在履约过程中被告湖**程公司授权被告湖**有限公司固泰钢构分公司进行施工，原告对此同意，而实际施工过程中两被告共同设立了项目部，存在共同进行施工的事实，故两被告对本案所涉及的施工工程应共同承担责任，被告湖**有限公司固泰钢构分公司应按被告湖**程公司与原告签订的合同履行合同义务。按照《建筑安装工程承包合同》的约定，原告在被告完成研发楼三层主体砼工程后应支付进度款450000元，且截至此时，原告应向被告支付的工程款的总额为1800000元，被告就研发楼三层主体砼工程的施工情况于2009年9月18日向原告提交《工程付款申请表》，要求支付工程进度款450000元，但原告对被告申请的进度款确认后没有足额付款，仅于2009年9月23日支付200000元，且截止到2009年9月23日，原告向被告支付的工程款没有达到1800000元，仅为950000元（其中2009年5月27日付款350000元、2009年9月15日付款400000元、2009年9月23日付款200000元），被告遂于2009年10月14日以原告未按约定支付工程进度款为由停止施工，就此双方经过协商签订了补充协议，继续履行合同，原告按补充协议支付第一笔款项后被告即组织施工，对补充协议中第二笔款项500000元的支付原、被告产生争议，原告仅支付200000元，余款300000元以被告没有达到工程进度为由没有支付。但根据原告于2009年9月18日对被告申请施工进度款的认可和2010年2月8日存在的实际付款事实，以及本院委托的鉴定机构所陈述工程施工进度的情况，足以确认被告施工的研发楼工程三层的主体工程已经完工，进入了第四层主体的施工阶段。按照双方2009年12月30日签订的补充协议的约定，原告此时应支付工程款500000元，但实际上原告只支付了200000元，违反了合同约定的付款进度，构成违约，应按照补充协议的约定承担违约责任。原告认为被告未完成研发楼三层主体工程的主张没有证据证实，与事实不相符，本院不予采信。按照补充协议的约定，如原告未按约付款，逾期七日，被告有权停止施工，逾期十日，原告有权解除合同，但根据本案的实际情况，原告付款逾期天数超过了10天，但被告只采取了停工的措施，没有依合同约定行使合同解除权，而且根据被告与原告的往来函件，被告一直没有解除合同的意思表示，由此造成其自身因停工而损失扩大，对于损失的扩大其过错在于被告没有及时按合同约定行使权利所造成，其过错在于被告，应由被告自行承担。就本案原告逾期付款的违约责任双方没有明确约定，故应按照法律规定的相关标准予以承担，即按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从原告应付款之日（2010年2月8日）起计算至原告于2011年1月26日实际将500000元款项支付至株洲市天元区劳动监察大队要求向民工支付工资时止，被告虽认为该500000元包含了钢结构、土建工程部分的民工工资，但在原告支付该款后被告没有要求原告支付研发楼的工程进度款，而且在钢结构工程款及土建工程款的纠纷案件中双方均对发生的付款金额予以了确认，没有涉及该500000元款项，故该500000元款项应视为支付研发楼工程的工程进度款项，应视为原告在2011年1月26日履行了补充协议约定的付款义务，基于工程进度款项于2011年1月26日之后发生的利息不应再计算。由此，原告应向被告支付的利息损失为15661.5元（工程款300000元，从2010年2月8日计算至2011年1月26日，其中2010年2月8日至2010年10月20日，计252天，按一年期贷款利率5.31％，计息11151元，2010年10月20日至2010年12月26日，计66天，按一年期贷款利率5.56％，计息3058元，2010年12月26日至2011年1月26日，计30天，按一年期贷款利率5.81％，计息1452.5元）。被告主张的其他损失合同没有予以约定，被告对其主张损失也没有充分的证据予以证实，而且是因被告的过错所造成的扩大损失，应由被告自行承担。因被告一直没有以合同约定行使合同解除权，原告在履行付款义务后，被告应按原合同约定履行施工义务，但被告在原告2011年12月21日通知复工后没有继续施工，被告的行为违反了双方2009年12月30日签订的补充协议的约定，构成违约，应按约定承担违约责任，按双方的合同约定被告延误工期超过一个月，原告有权解除合同，被告每逾期一天处罚2000元，该约定系双方的真实意思表示，被告应按此约定承担相应违约责任。但本案被告停止施工的原因在于原告，虽然原告从2011年1月26日付款至2011年12月11日要求复工达数月之久，但被告在本案中承担违约责任应从原告要求被告恢复施工之日起计算，计算至被告收到原告的书面解除合同的通知时止，即2012年3月19日止。因为在履约过程中原告于2012年3月14日向被告湖**程公司送达书面解除合同的通知，被告湖**程公司虽于2012年3月19日进行回复，并提出异议，但没有向人民法院或其他有权机关请求确认解除合同的效力，而本案中原告在2011年1月26日付款后至原告要求解除合同，被告逾期施工已经超过一个月，原告要求解除合同符合双方的合同约定，被告于2012年3月19日对书面解除通知作出回复，应视为被告于2012年3月19日收到原告送达的书面解除合同通知，双方签订的《建筑安装工程承包合同》及《关于研发楼建筑安装工程承包合同的补充协议》在2012年3月19日正式解除，双方基于该两份合同形成的建设工程施工合同关系终止，未履行部分不再履行，已经履行的双方应当予以结算清楚。由此，按照双方的约定被告应向原告支付的违约损失为178000元（从2011年12月21日至2012年3月19日，共计89天×2000元／天）。原告要求被告承担未完工工程的损失1980000元的主张不符合双方的合同约定，本院不予支持。对于被告在本案中实际完成的工程，本院依被告的申请委托鉴定机构作出了鉴定，双方虽对鉴定提出了异议，但没有证据证明其异议成立，故应按该鉴定意见确定的金额2140699元认定被告所完成的工程造价，而根据本案付款的实际情况，从2009年5月27日至2011年1月26日原告分七次共向被告支付工程款2250000元（其中2009年5月27日付350000元、2009年9月15日付400000元、2009年9月23日付200000元、2009年12月30日付600000元、元、2011年1月25日付210000元），多支付的部分被告应返2010年2月8日付200000元、2011年1月21日付290000还给原告。故对被告要求原告支付工程款及利息的反诉请求，本院不予支持。因原、被告之间的合同关系已予以解除，在履约过程中双方均存在违约行为，且原告违约在先，故被告在签订合同时交付的200000元履约诚信金，原告应予以退还，对被告提出的该反诉请求，本院予以支持。综上，对原、被告要求对方支付违约损失的诉讼请求，原审法院予以部分支持。

本案经原审法院组织调解双方未能达成一致协议，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第九十三条第二款，第九十五条第一款，第九十六条第一款，第九十七条，第九十八条，第一百零七条，第一百一十四条第一款、第三款，第一百一十九条第一款，第二百六十九条第一款、第二款，第二百七十二条第二款；《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条第一款、第二款，第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司向原告（反诉被告）湖南钻**有限公司支付违约损失178000元，并退还原告（反诉被告）湖南钻**有限公司多支付的工程款109301元（2250000元-2140699元），共计287301元；二、原告（反诉被告）湖南钻**有限公司向被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司支付违约损失15661.5元；三、原告（反诉被告）湖南钻**有限公司向被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司退还收取的履约诚信金200000元；四、驳回原告（反诉被告）湖南钻**有限公司的其他诉讼请求；五、被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司的其他反诉请求。上述第一、二、三项给付款项互抵后，被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司还应给付原告（反诉被告）湖南钻**有限公司71639.5元，限被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22620元，保全费5000元，共计27620元，由原告（反诉被告）湖南钻**有限公司负担17620元，由被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司负担10000元，本案反诉费11340元，由原告（反诉被告）湖南钻**有限公司负担3000元，由被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司负担8340元，评估费元，由被告（反诉原告）湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司承担。

上诉人诉称

宣判后，上**天公司和固**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审依法撤销（2012）株天法民一初字第403号判决书第一、二、五项判决；2、依法改判颐**司向航**司、固**司支付拖欠的研发楼工程的工程款30万元，并支付逾期付款的利息72000元（自2009年8月5日起计算到2013年8月5日，后段利息计算至判决生效之日止）；三、依法判令颐**司赔偿航**司、固**司因停工造成的直接经济损失983550元；四、依法判令颐**司承担提本案一、二审全部诉讼费。其理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定颐**司向航**司、固**司借支21万元、垫支29万元用于解决民工工资50万元“应视为支付研发楼工程的工程进度款项，应视为颐**司在2011年1月26日履行了补充协议约定的付款义务”明显错误。颐**司的两个股东株洲钻**有限公司和湖南株**有限公司垫资及借款支付民工工资的行为并非颐**司支付研发楼工程进度款的行为，不能混为一谈。一审认定航**司、固**司在颐**司自2011年12月21日通知复工后没有继续施工，颐**司的行为违反了双方2009年12月30日签订的补充协议的约定，构成违约，应承担违约责任，既不符合客观事实，也无法律依据。3、本案因为颐**司违约造成航**司、固**司的巨大经济损失，一审法院以航**司、固**司没有行使合同解除权为由，判定由航**司、固**司自己承担扩大损失系事实认定错误，法律适用错误。综上所述，航**司、固**司不存在违约，颐**司的违约造成了航**司、固**司巨大经济损失，请二审依据事实和法律支持航**司、固**司的上诉请求。

被上诉人辩称

针对航**司和固**司的上诉，颐**司答辩称：一、航**司、固**司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。二、一审判决要求颐**司支付工程进度款是错误的。三、研发楼价款是包干价，根据最**法院解释，按照合同约定计算工程价款是首要条件。四、补充协议明确约定三项主体工程的完工期限，违约方是施工单位而是颐**司，施工单位应承担违约责任。五、颐**司支付50万元民工工资后，航**司、固**司应尽快复工，但航**司、固**司并没有及时复工，故应承担违约责任。六、由于施工单位的违约造成了颐**司的重大经济损失，施工单位应承担赔偿责任。七、双方没有进行结算，也就不存在支付工程款的说法，据此要求驳回施工。八、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照解释第三条规定处理。综上，请驳回航**司、固**司的上诉请求。

颐**司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判第一项为航**司、固**司向颐**司连带承担违约责任、赔偿各项经济损失1980000元，改判航**司、固**司退还颐**司多支付的工程款559377元；2、撤销一审判决第二、三项判决，驳回航**司、固**司全部反诉请求；三、一、二审诉讼费用由航**司、固**司承担。其理由是：一、一审判决采信证据，认定事实存在部分错误。二、一审判决认定航**司违约，却不认定其违约给我公司造成的损失，于法无据、于理不合。三、一审判决存在适用法律错误情形，部分判决错误。综上所述，一审判决部分认定事实错误，适用法律不当，判决内容部分错误，请二审法院对一审判决错误部分予以纠正，支持颐**司的上诉请求，维护颐**司的合法权益。

针对颐**司的上诉，航**司和固**司共同答辩称：一、颐**司的上诉请求没有事实依据和法律依据。1、颐**司没有按合同规定支付工程进度款，且严重拖欠工程进度款系造成研发楼被逼多次停工、研发楼无法完工的直接原因，一审也查明颐**司拖欠航**司、固**司30万元工程进度款的事实。二、根据一审查明的事实，航**司、固**司在合同履行中尽职尽责，完成了合同约定的义务，颐**司除承担违约责任外，还应赔偿航**司、固**司的经济损失，并退还航**司、固**司的履约保证金；三、合同的解除都是颐**司的违约造成的。四、赔偿损失不应只赔偿鉴定报告上的损失，而应当赔偿实际损失。

本院查明

七、本院二审审理情况及二审查明的案件事实：

二审中，颐**司提交四份新证据：1、公证书，拟证明施工方经常使用非法手段，弄虚作假、偷工减料、造假验收，行贿等不诚信行为，收买监理，收买相关工作人员，提供假签证、假验收，当然也就有假的监理联系函等虚假资料，不足为奇。2、对钟*的调查笔录，拟证明航天公司，采用非法手段提供假签证、假验收，当然也就有假的监理联系函等虚假资料；3、照片复印件一组，拟证明研发楼存在许多质量问题。4、刘**、谢**的证明材料，拟证明照片情况属实，付民工款之前之后，熙**司多次通知李**复工，但李**拒不复工，监理也讲过多次，但监理不肯出庭。同时证明航天公司违法给红包向相关人员行贿的不诚信行为。同时申请了证人刘**、谢**出庭作证，拟证明内容同证据4。

航**司和固**司共同质证称：对证1的真实性有异议，不能证明颐**司的证明内容，与一审贺**陈述的内容有矛盾，系虚假陈述。贺**是颐**司法定代表人的弟弟，是工地的负责人，而不是公司的临时工。证明内容与本案没有关系，贺**证明的内容都是土建工程的内容，也研发楼工程无关。对证2的质量意见同证1的质证意见。对证3有异议，看不出是不是研发楼工程，而且单从照片也不能证明工程存在质量问题，不能证明其证明目的，与本案无关联性。对证4有异议，谢**的证人证言有异议，土建工程和钢结构工程都是在谢**进公司之前已经完工并竣工验收，研发楼工程也是在其进公司之前完成了前三层进入第四层的施工期间，已经是在催进度款的时候。且其陈述自相矛盾，其证词已经超出了其职责范围，不是其能接触的内容。对贺**的陈述是前后矛盾。其陈述的内容虚假，且与本案无关联性。刘**的证明内容是虚假陈述，其证明内容超出刘**的职责范围；颐**司在二审提交的四份证据均不符合民事证据规则，不属于二审新证据。所有证据都是证人证言，其有两份证人没有到庭作证，到庭作证的也是传来证据；关键是所有证人都曾经是或现在是颐**司的职员，均与颐**司有利害关系，不能采信。

上**天公司和固**司二审没有提交新证据。

本院综合认证如下：对上诉人颐**司提交的四组证据及刘**、谢**出庭作证的证人证言均不予采信。其理由是：四位证人均曾经是或现在是颐**司的职员，与该公司有利害关系，其证词均不足以采信，且证人贺**、钟*亦没有到庭作证，证据3照片一组，并不能证明研发楼存在质量问题，且工程质量问题，不是本案审理范围。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致无异，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷案。本案二审双方争议的焦点是：1、本案中违约责任如何划分？责任如何承担？2、本案中已完成工程的工程进度款如何确定？3、双方各自主张的损失是否应当得到支持？针对以上争议焦点，本院分别分析如下：1、关于本案中违约责任如何划分？责任如何承担的问题，本院认为：本案上诉人颐**司与上诉人航天公司系自愿签订《建筑安装工程承包合同》及《关于研发楼建筑安装工程承包合同的补充协议》，合同内容系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同已付诸实践，双方由此形成的建设工程施工合同关系依法成立有效。双方应按合同约定行使合同权利并履行合同义务。在履约过程中航天公司授权固**司进行施工，颐**司对此同意，而实际施工过程中航天公司与固**司共同设立了项目部，存在共同进行施工的事实，故航天公司与固**司对本案所涉及的施工工程应共同承担责任，固**司应按航天公司与颐**司签订的合同履行合同义务。在履约过程中，因上诉人颐**司未按合同要求支付工程款，上诉人固**司遂于2009年10月14日以颐**司未按约定支付工程进度款为由停止施工，就此双方经过协商签订了补充协议，继续履行合同，颐**司按补充协议支付第一笔款项后固**司即组织施工，对补充协议中第二笔款项500000元的支付双方产生争议，颐**司仅支付200000元，余款300000元以固**司没有达到工程进度为由没有支付。但根据颐**司于2009年9月18日对固**司申请施工进度款的认可和2010年2月8日存在的实际付款事实，以及原审法院委托的鉴定机构所陈述工程施工进度的情况，足以确认固**司施工的研发楼工程三层的主体工程已经完工，进入了第四层主体的施工阶段。按照双方2009年12月30日签订的补充协议的约定，颐**司此时应支付工程款500000元，但实际上原告只支付了200000元，违反了合同约定的付款进度，构成违约，应按照补充协议的约定承担违约责任。颐**司认为固**司未完成研发楼三层主体工程的主张没有证据证实，与事实不相符，本院不予采信。按照补充协议的约定，如颐**司未按约付款，逾期七日，固**司有权停止施工，逾期十日，固**司有权解除合同，但根据本案的实际情况，颐**司付款逾期天数超过了10天，但固**司只采取了停工的措施，没有依合同约定行使合同解除权，而且根据固**司与颐**司的往来函件，固**司一直没有解除合同的意思表示，由此，在颐**司于2011年1月26日实际将500000元款项支付至株洲市天元区劳动监察大队向民工支付工资时止，固**司虽认为该500000元包含了钢结构、土建工程部分的民工工资，但在颐**司支付该款后固**司没有要求颐**司支付研发楼的工程进度款，而且在钢结构工程款及土建工程款的纠纷案件中双方均对发生的付款金额予以了确认，没有涉及该500000元款项，故该500000元款项应视为支付研发楼工程的工程进度款项，应视为颐**司在2011年1月26日履行了补充协议约定的付款义务，因固**司一直没有以合同约定行使合同解除权，颐**司在履行付款义务后，固**司应按原合同约定履行施工义务，但固**司在颐**司2011年12月21日通知复工后没有继续施工，固**司的行为违反了双方2009年12月30日签订的补充协议的约定，构成违约，应按承担违约责任。本案中，颐**司违约在先，固**司违约在后，双方均有违约，可互不承担违约责任。2、本案中已完成工程的工程进度款如何确定的问题，本院认为：对于固**司在本案中实际完成的工程，原审法院依固**司的申请委托鉴定机构作出了鉴定，双方虽对鉴定提出了异议，但没有证据证明其异议成立，故应按该鉴定意见确定的金额2140699元认定固**司所完成的工程造价，而根据本案付款的实际情况，从2009年5月27日至2011年1月26日颐**司分七次共向固**司支付工程款2250000元，多支付的部分固**司应予返还。因双方之间的合同关系已予以解除，在履约过程中双方均存在违约行为，且颐**司违约在先，故固**司在签订合同时交付的200000元履约诚信金，颐**司应予以退还。上诉人颐**司提出的要求固**司退还多支付的工程款559377元的上诉请求，本院不予支持。

3、双方各自主张的损失是否应当得到支持的问题，本院认为：本案中双方违约，双方互不追究违约责任，那么双方各自的损失，也应各自承担，且双方均未提交确实的损失的证据。故对双方上诉提出的要求对方赔偿损失的上诉请求，本院均不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理上稍有不妥。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持株洲市天元区人民法院（2012）株天法民一初字第403号民事判决的第三、四、五项及诉讼费用承担部分；撤销该判决的一、二项。

二、改判：上诉人**工程公司、湖南航天建筑工程有**颐丰工业设备有限公司多支付的工程款109301元。

上述各项应给付款项互抵后，上诉人湖**备有限公司还应给付上诉人湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司90699元，限上诉人湖**备有限公司在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费34619元，由湖南**程公司、湖南航**限公司固泰钢构分公司承担16999元，由湖南钻**有限公司承担17620元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月十四日