上诉人林州建总建**限公司（以下简称林**公司）与被上诉人金*、原审被告万**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人林州建总建**限公司（以下简称林**公司）与被上诉人金*、原审被告万**建设工程施工合同纠纷一案，金*于2009年3月5日向济**民法院提起诉讼，请求判令林**公司、万**连带给付工程款235000元，济**民法院于2010年5月22日作出（2009）济*二初字第140号民事判决，后林**公司向本院提起上诉，本院于2010年10月14日作出（2010）济**二终字第237号民事裁定，裁定撤销（2009）济*二初字第140号民事判决，将此案发回济**民法院重审。2010年11月24日济**民法院受理此案，并于2014年6月13日作出（2010）济*二初字第710号民事判决，林**公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人林**公司的委托代理人万**，被上诉人金*及其委托代理人范利军，原审被告万**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年，林**公司承建了济源**限公司关于中原国际商贸城C1-1工程。同年12月30日，金*与林**公司签订了1份《建筑安装工程承包合同》。该合同约定：林**公司将中原国际商贸城C1-1楼的水电安装工程以包工包料的形式承包给金*。工程范围以林**公司所发施工图纸以及设计变更、工程量清单为依据。合同对以下事项进行明确：1、空调冷凝水管及雨水管不在本合同范围之内，包括在土建中。2、给水仅计算主管道、安装水表、蹲便、洗脸盆未计。给排水、消防及电气工程量仅计算至墙外皮1.5米，不包括小区引入的外墙四周的主管道。3、照明所有灯具按白芷灯计。4、有线电视、电话、网络仅计算穿线管，不包括线路，计算至外墙皮1.5米。5、C1-1楼强电由总配电箱至各商铺配电箱明敷线槽取消，改为相应PVC管埋地敷设。6、本合同不包括清单中的消防启泵线路、警铃、应急照明灯及报警按钮。7、合同价格给排水的PPR、UPVC管材以及电气中电线价格采用济源市定额站发布的2005年度第三季度材料价格确定，其余按照清单所给价格确定。8、未明确的依据图纸、会审纪要、工程量清单确定，其内容对本合同具有效力。工程总造价305000元，本价格为不含税价款，税款由林**公司代缴，金*不再承担任何费用。如有变更内容，价格按2003年安装定额三类取费标准计算下浮20%确定。工程期限：安装工程应在土建工程具备条件后合理时间内完成，但不能影响土建施工进度。工程价款的支付及结算：主体封顶付总造价的5%，室内排水完成付20%，室内电线敷设完成付20%，室内电气完成付10%，消防管道完成付25%，消防箱完成付10%，竣工验收合格后付5%，剩余5%竣工验收后半年内付清。补充条款：最后结算以图纸、设计变更为准。2006年10月，该工程竣工验收。施工期间，林**公司、万**共支付金*工程款155000元。后金*多次要求林**公司支付剩余工程款，林**公司未支付。

诉讼中，经林**公司申请对金*施工的工程工程范围、工程量和工程造价进行鉴定。经河南安泰建筑工程质量司法鉴定所最终补充鉴定意见为：合同价格给排水的PPR、UPC管材以及电气电线价格采用济源市定额站发布的2005年度第三季度材料价格确定，其余按照清单所给价格确定。合同内金*应该施工但是未施工项目的工程造价为166428.1元；变更部分金*另外增加施工项目的工程造价为124021.51元。故济**商贸城C1-1水电安装工程造价变更签证部分42406.59（166428.1-124021.51）元，然后下浮20%变更签证部分为-33925.27元。林**公司支出鉴定费10000元。庭审中，金*及林**公司、万**均认可因金*施工损坏部分地面，金*表示损失约3000元，林**公司、万**表示损失约8500元。但林**公司、万**表示损失部分不要求鉴定。

一审法院认为

原审法院认为：林**公司与金*签订的建筑安装工程承包合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，应受法律保护。金*、林**公司均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，金*所施工的工程早已损坏或拆除，大多已不复存在，诉讼中金*、林**公司对金*所施工的工程量又存在分歧。故本案的焦点问题是金*的施工量，施工范围和工程总造价是多少？经济源市人民法院审查合同，合同内工程总造价为305000元，该价格为固定价，合同外（变更签证）价格，经鉴定金*没有施工的工程造价为166428.1元；增加的工程量造价为124021.51元。故变更签证部分价格应为42406.59（166428.1-124021.51）元，然后下浮20%为33925.27元，该款应在305000元中扣除，金*的施工工程量价格应为271074.73元，扣除林**公司已支付的155000元，林**公司应支付金*工程款116074.73元。另外庭审中，金*、林**公司均认可因金*施工损坏部分地面，金*表示损失约3000元，林**公司、万**表示损失约8500元。林**公司、万**表示损失部分不要求鉴定，诉讼中林**公司、万**对其主张未提供有力证据证明自己的主张，故应以金*认可数额3000元为准，综上，林**公司应支付金*113074.73元。金*要求万**承担连带还款责任，因和金*签订合同的是林**公司，根据合同相对性的原则，应由林**公司承担还款责任。对金*的该诉称理由，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林**公司在判决生效后十日内支付金*工程款113074.73元；二、驳回金*要求万**承担连带还款责任的诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4825元，由金*负担2545元，林**公司负担2280元；鉴定费13000元（含原一审鉴定费3000元），由林**公司负担。

上诉人诉称

林**公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定工程变更部分的工程量及工程款主要依据的是郑州**计研究院作出的安装工程结算书，该结算书加盖的公章为郑州**计研究院工程造价咨询企业执业印章，但原审法院指定及缴费机构为河南安泰建筑工程质量司法鉴定所，且鉴定报告中显示为“鉴定补充报告以行业专业资质出具报告”，因此该鉴定结论不能作为本案定案依据；二、原审法院对金*施工的工程存在虚假增加、重复计算工程量和应当扣除而未扣除的现象。1、虚假增加及重复计算的工程有：增加工程量结算书中除了对第七其他部分认可外，对其余部分均不认可，其中第一给水、第二排水、第四消防、第五电气、第六弱电、补八（按反馈意见修改）中的第1、4-11项均为原施工合同约定的施工内容；补八中第2、3项均为减少部分；2、应当扣除而没施工的量结算书中未扣除的工程有：给水、室内地面以上供水部分一审中金*认可未施工，但工程款并未扣除；电表为电业局提供，该部分款项应予以扣除；消防枪、消防扣、消防带为原施工合同约定的施工内容，金*也认可其并未施工，发包方济源鑫鑫**公司已经将该部分款项扣除，该部分款项应当予以扣除；白芷灯线未施工，应当予以扣除；三、由于金*未按图施工、偷工减料，发包方济源鑫鑫**公司扣其公司工程款127900元，该损失系金*过错导致，应在金*应得工程款中扣除。综上，请求撤销原判，驳回金*的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

金*辩称：鉴定费收据上加盖的为河南安泰建筑工程质量司法鉴定所的公章，但结算书上加盖的为郑**学综合设计研究院工程造价咨询企业执业印章，是因河南安泰建筑工程质量司法鉴定所的公章正在进行年审，一审时鉴定机构已经出具情况说明；2、其对鉴定结论也有意见，但鉴定机构的鉴定结论基本明确，程序合法，其不再主张对鉴定结论进行重新鉴定。综上，林**公司的上诉事实及理由不能成立，应当维持原判。

万庆祥述称：同意林**公司的上诉意见。

二审中，林**公司提供的证据有：

照片5张，证明金*从其公司承包的工程未按图纸施工，严重偷工减料，给其公司造成很大的经济损失。金*施工的拔气道没有安装管道，商户入住后发现屋里进水，房顶一直漏雨，其找不到原因，维修好多次没有修好，其让商户找人维修，修好后费用由其支付。之后，商户发现漏雨是由于未安装管道，让其赔偿损失。该证据与一审时其提供的监理公司出具的情况说明一份及照片三张，共同证明金*未按照施工合同约定进行施工，造成了上诉状第二条中第三项127900元的损失。

针对林**公司提供的证据，金*质证称：1、照片中反映的位置不明确，不显示是否为其施工内容；2、林**公司没有证据证明漏雨损失是由其施工造成的，且一审中其就漏雨是否为其施工造成已经进行了辩论；3、本案是建设工程施工合同纠纷，林**公司提出的质量问题在一审中并未提起反诉，法院对该部分不应当进行审理。

针对林**公司提供的证据，万**质证称：同意林**公司的意见。

本院依职权调取的证据有：

1、2014年10月22日，郑州大**院有限公司出具的说明1份；

2、2014年11月3日，河南省司法厅司法鉴定管理局出具的证明书1份。

针对本院依职权调取的证据，金*质证称无异议；林**公司质证称，对该两份证据的真实性无异议，但河南安泰建筑工程质量司法鉴定所无权委托郑州大**院有限公司出具证明，对河南省司法厅司法鉴定管理局出具证明书内容无异议。

针对本院依职权调取的证据，万**质证称：同林**公司质证意见。

本院查明

本院认证如下：林**公司提供的证据，金*不予认可，且该证据不显示拍照地点，对该证据本院不予认定。本院依职权调取的证据，金*对其无异议，林**公司、万庆祥对其真实性无异议，对该两份证据的真实性予以认定。

本院经审理查明的案件事实除与原审查明的案件事实相同外，另查明：二审时，针对林**公司上诉称一审鉴定结论中金*施工工程存在虚假增加、重复计算和应当扣除而未扣除的问题，经本院委托郑州大**院有限公司原鉴定人员进行核实，2014年10月22日，郑州大**院有限公司向本院出具书面说明1份，载明：关于你院向我单位所提出的“关于金*与林州**限公司、万**建设工程施工合同纠纷一案中存在的问题”（详见问题明细）。在济**民法院审理期间，金*、林州**限公司、万**就每次鉴定意见均发表质证意见，济**民法院也将他们意见以书面意见反馈给我单位，我单位均已考虑在内。2014年11月3日，河南省司法厅司法鉴定管理局向本院出具河南省司法鉴定机构查询证明书1份，载明：河南安泰建筑工程质量司法鉴定所系郑州**计研究院申请设立，后因有效期届满未申请延续已被依法注销登记，2013年7月，郑州**计研究院名称变更为郑州大**院有限公司。

本院认为

本院认为：林**公司与金*签订的建筑安装工程承包合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，本院予以确认。关于金*施工工程量的工程造价问题，金*所施工的工程早已损坏或拆除，大多已不复存在，金*、林**公司对金*所施工的工程量又存在分歧，原审法院将工程分为二部分，一部分为合同内工程总造价为305000元，该价格为固定价，另一部分为合同外（变更签证）价格，经原审法院委托鉴定机构进行鉴定金*没有施工的工程造价为166428.1元；增加的工程量造价为124021.51元。故变更签证部分价格应为42406.59（166428.1-124021.51）元，然后下浮20%为33925.27元，该款应在305000元中扣除，金*施工工程量价格应为271074.73元，扣除林**公司已支付的155000元，林**公司应支付金*工程款116074.73元。因金*一审起诉状中自行进行工程预算为487456元，按照合同约定下浮20%后，决算价为389965元，而金*与林**公司签订的建筑安装工程承包合同约定的工程总造价为305000元，合同约定的工程总造价并未超出金*预算下浮20%后的数额，故原审法院依照双方签订的建筑安装工程承包合同认定合同内工程总造价305000元并无不当。林**公司上诉称其交纳鉴定费的机构为河南安泰建筑工程质量司法鉴定所，但出具鉴定结论的机构为郑州**计研究院，该鉴定结论不能作为本案认定案件事实的依据，经查，河南安泰建筑工程质量司法鉴定所系郑州**计研究院申请设立的鉴定机构，该机构在本案委托鉴定期间注销登记后，由郑州**计研究院组织原有具备鉴定资质人员完成已接受委托的鉴定事项，并无不当。林**公司上诉称鉴定结论中金*施工的工程存在虚假增加、重复计算工程量和应当扣除而未扣除的现象，二审中，经本院委托郑州**计研究院有限公司原鉴定人员进行核实，以上所述问题在最终的鉴定结论中均予以考虑在内，且原审法院委托的鉴定机构系双方当事人共同选择，林**公司虽对一审的鉴定结论有异议，但并无足以反驳的相反证据和理由，故本院对原审中作出的最终鉴定结论的证明力予以认定。另外，林**公司上诉称金*未按图纸施工、偷工减料，造成发包方济源鑫鑫**公司扣其工程款127900元，该损失系金*造成的，应当由金*承担，也未提供充分证据证明，对该上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2280元，由上诉人林州建总建**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日