广东五**限公司与重庆大**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告广东五**限公司（以下简称五**司）与被告重**有限公司（以下简称大佛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月16日立案受理后依法组成合议庭进行审理。2013年10月21日被告大佛公司申请追加案外人胡**为第三人，本院依法通知胡**为本案第三人参加诉讼，并重新给予三方举证期。本案于2013年12月10日进行了公开开庭审理，原告五**司的委托代理人王**、被告大佛公司的委托代理人莫**以及第三人胡**的委托代理人邓**到庭参加诉讼。2014年4月3日，因双方庭外和解未达成一致意见，本案进行了第二次公开开庭，原告五**司的委托代理人王**、被告大佛公司的委托代理人莫**以及第三人胡**的委托代理人邓**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告五**司诉称：2011年4月8日，原告五**司因对株洲市人民南路人防工程项目进行施工需要，与被告大佛公司签订《项目包干合同书》，将其中51轴至94轴地下主体及欧洲城周边局部顶板，1轴至9轴的全部工程发包给被告承包施工，另约定被告需按完成的工程结算价的1.5%上缴管理费给原告，以及将原告代被告缴纳的企业所得2.5%税金返还给原告，并约定被告所购买的建筑材料、设备和人工工资等必须一次结算付清款项，非一次性结清造成的债务后果，责任由被告负责，原告不予承担。合同签订后，原告将被告承包范围的工程交由被告施工，但被告以广东五**限公司株洲市人民路人防工程第二项目部的名义欠付株洲**有限公司混凝土款960295元，导致该公司向法院起诉原告，为此原告向株洲**有限公司共支付了混凝土款、违约金以及诉讼费等共计1085259元。其次，2013年7月25日，本案所涉工程中的土石方项目工程承包人胡**向法院起诉，要求原告支付其承包施工的所有土石方工程款。后因原告与胡**达成调解协议，原告共向胡**支付土石方工程款2693000元，其中1878000元应归被告承担。最后，由于本案建设方已向被告支付工程款19630000元，被告根据合同约定应向原告支付管理费和税金共计785200元。综上，请求法院判决被告支付原告已代付的混凝土款、土方挖运工程款以及支付原告管理费、税费，并按日率1‰支付上述款项相应的资金占用费和承担本案诉讼费用。

原告五**司为支持其主张，向本院提供了以下证据：

证据一、《项目包干合同书》，拟证实原、被告承包合同关系，被告在原告处承包了株洲市人民南路人防工程第二项目部之工程；

证据二、结算单，证据三、（2013）株石法民二初字第110-2号《民事裁定书》，证据四、收条，三组证据拟证明株洲**有限公司因株洲市人民南路人防工程第二项目部拖欠混凝土款而由原告向其承担了责任，即被告应承担原告代付的1085259元；

证据五、（2013）株中法民四初字第21号《民事调解书》，拟证明胡**就株洲市人民南路人防工程土石方工程款起诉原告，原告与其达成调解协议，其中属于第二项目部拖欠的1878000元土石方工程款应由被告承担；

证据六、《株洲市人民南路人防工程土方挖运工程合同》，拟证明原告依据该合同与土方施工方**进行结算支付标准；

证据七、发票，拟证明原告对整个项目纳税，二标部分应由被告承担；

证据八、二标结算单，拟证明二标项目应该支付胡**的工程总额；

证据九、签证单，拟证明合同外签证额；

证据十、株洲**有限公司出具的证明，拟证明二标项目欠付混凝土款额及原告代垫款项和违约责任；

证据十一、胡**出具的证明，拟证明二标项目应支付土方施工工程款额由原告代垫支付；

证据十二、株洲市**理有限公司出具的证明，拟证明总发包方已经支付被告工程款；

证据十三、施工协议，拟证明株洲市**理有限公司与被告另行达成协议，在履行过程中工程款是直接打到被告帐户，并没有经过原告；

证据十四、株洲**有限公司起诉原告五**司的诉讼资料，拟证明原告曾为被告向株洲**土公司代付所欠混凝土本金、违约金、利息及诉讼费用。

被告辩称

被**公司辩称：1、株洲市人民南路人防工程项目是原株洲市**有限公司发包给原告五**司施工，原告五**司又将部分分包给被告大佛公司，因此原告是从同盛公司处获取工程款，而被告是从原告处获取分包工程项目的工程款，现原告还欠付被告部分工程款未付；2、原、被告签订的合同中应当包含土石方工程的施工，但原告在此之前已将该工程承包给胡**代表的人丰公司。原告将本应由被告承包施工的土石方工程肢解后交由他人施工属于违约行为，被告也未获取该部分的工程款，因此原告无权将该土石方工程款的支付义务归于被告承担；3、被告以五**司二项目部名义向株洲新**限公司购买混凝土以及尚欠混凝土款本金960295元未付是事实，因原告尚未将全部工程款支付被告，所以原告支付的混凝土款本金可待结算后从其应付给被告的工程款中抵扣，被告无需另行支付原告；4、虽然原、被告的《项目包干合同书》约定工程结算价1.5%的管理费，但本案工程尚未结算，且至今为止，原告尚欠被告1000多万的工程款未付，而管理费和税金只有100多万，显然该管理费和税金已在付款时扣除，被告无需再支付。另原、被告的项目包干合同系无效合同，因此管理费和税金的约定亦无效；5、即使被告应向原告支付混凝土款和土石方工程款，原告起诉主张的代付工程款本金以及资金占用费计算标准都无法律依据，被告对此不予认可。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告大佛公司为支持其主张，向本院提交以下证据：

证据一、建设工程施工合同，拟证明原告五**司作为总承包单位承包了株洲市**有限公司开发的株洲市人民路人防工程；

证据二、株洲市人民南路人防工程土方挖运工程合同，拟证明该合同系原告五**司与株洲市**有限公司签订，与被告大佛公司无关，所以本案所涉建筑工程中的土方挖运工程与第三人胡**无关，原告无需向胡**履行付款义务；

证据三、株洲土方量计算表，拟证明土方施工量及土方工程价款；

证据四、竣工图纸，拟证明土方挖运工程量计算依据。

第三人胡自永未陈述意见，亦未提交证据。

对于原、被告提交的证据，当事人发表质证意见如下：

被告大佛公司对原告提交的证据质证认为，对证据一《项目包干合同书》真实性无异议，被告是在原告处承包了株洲市人民南路人防工程第二项目部的工程，即原告是总承包人，被告是从原告处获得工程款；对证据二结算单的真实性无异议，确实欠株洲**有限公司960259元的混凝土款未付；对证据三民事裁定书的真实性无异议，但该裁定书已表明株洲**有限公司撤回了对原告的诉讼，且诉讼费裁定由该公司承担；对证据四收条的真实性无法确定，该款项为原告支付的一、二标段混凝土款本金、违约金、诉讼费，这与被告大佛公司无关；对证据五民事调解书的真实性无异议，但该调解书是原告与胡**之间的协议，与被告无关；对证据六《株洲市人民南路人防工程土方挖运工程合同》的真实性无法确定，但原告在此之前即2010年10月16日将该土石方工程承包给了株洲市**有限公司施工；对证据七发票的真实性无异议，但与本案无关；对证据八二标结算单的真实性不予认可；对证据九签证单，无项目部工作人员签字的不予认可，对有项目部工作人员签字的予以认可，但这只代表二项目部履行职责即确认施工单位的工作量，因二项目部与土石方施工单位无合同关系，所以无付款义务。另从这些签证单记载的时间可看出，胡**在五**司与大佛公司签订合同之前就已经在履行其他合同；对证据十的真实性无法确认，根据生效裁定书，该诉讼费应由株洲**有限公司承担；对证据十一有异议，该证据与本案无关，这是五**司履行合同；对证据十二的真实性无异议，该合同进一步明确了本案工程总承包方是五**司，实际施工人是大佛公司，大佛公司是通过五**司获得工程款；对证据十三的真实性无法确定，该合同签订的时间是2011年4月2日，而大佛公司与五**司的协议是2011年4月8日。无论证据十三的合同是否真实，大佛公司都认可与五**司存在发包、分包关系；对证据十四真实性不予认可，因为诉讼资料未经过法院盖章确认。至于关联性，由于株洲**有限公司已经撤回对原告的诉讼，既然撤诉这些诉讼资料就不能用来证明原告实际发生的损失，且利息和违约金不能并存，原告不可能在对株洲**有限公司承担利息后又承担违约金。

原**公司对被告提交的证据质证认为，对证据一无异议；对证据二，因原告未提交原件，故不予质证；对证据三、四无异议。

第三人胡**对原、被告提交的证据质证认为，对原告证据五、六、九、十一的真实性、合法性、关联性无异议，对原告其他证据，因与胡**无关，故不予质证。对被告证据一，因与第三人胡**无关，故不予质证；对被告证据二，第三人胡**不清楚此合同的来源，故不予认可；对被告证据三、四无异议。

根据原、被告的质证意见，本院依法对原、被告证据审核认证如下：

本院查明

对于原告提交的证据一《项目包干合同书》、证据二《结算单》以及证据三《民事裁定书》，由于被告认可合同的真实性，且对株洲市人民南路人防工程第二项目部拖欠株洲**有限公司混凝土款本金960259元的事实无异议，而民事裁定书又系法院依法制作，系生效法律文书，故本院对原告证据一、二、三予以采信；对原告证据四即收条，结合原告证据十即株洲**有限公司出具的证明和证据十四即株洲**有限公司起诉原告的诉讼材料，以及被告庭审认可欠混凝土款的事实，本院对收条的真实性和所证明的株洲**有限公司收到原告支付的株洲市人民南路人防工程第一、二项目部拖欠的混凝土款本金、违约金及诉讼费等共计2150000元的事实予以采信，至于该证据能否证明被告大佛公司应承担其中第二项目部所负混凝土款债务1085259元的内容，本院结合其他证据和查明的事实再综合确认；对原告证据五即《民事调解书》，由于该调解书系生效法律文书，本院对该调解书真实性和调解书中原告与第三人胡**就株洲市人民南路人防工程第一、二项目部拖欠的土石方工程款达成调解协议的事实予以采信，至于该调解书能否证明被告应承担原告主张的土方挖运工程款债务1878000元，本院结合其他证据和查明的事实再综合确认；对原告证据六即土方挖运工程合同，虽然该合同系原告与第三人胡**签订，但由于合同约定的人民南路人防工程土方挖运工程范围包含被告承包的人防工程第二项目部施工范围，且该合同上代表原告签字的有第二项目部人员即被告公司员工刘*（州）的签字确认，因此本院对证据六的真实性以及证明被告承包的人防工程第二项目部工程中的土方挖运工程是由第三人胡**实际承包施工的内容予以采信；对原告证据七即发票，由于该组发票系税务机关制作的法定票据，而发票记载的是原告就人防工程项目缴税的税款，但因税款未区分一、二项目部，因此本院对该票据真实性和原告就人民南路人防工程整个项目（含一、二项目部）缴纳相应税款的事实予以采信；对原告证据八即二标结算单和证据九即签证单，由于第二项目部工程中的土石方挖运工程量，被告大佛公司庭审中认可合同内土方挖运工程量是40504.4835m3，合同外挖运顶板土方量是2015m3，且原告亦承认43000m3的工程量是其与第三人胡**在调解时根据图纸粗略推算得出，因此本院对被告大佛公司认可的土方挖运工程量予以采信。对于合同外其他土石方挖运工程量和工程款，由于原告提交的证据九即签证单*的挖运泥浆费用229100元系胡**自行计算出具，签证单上没有原、被告的签字认可，故本院不予采信。对于2011年6月5日产生的设备吊装费25000元，由于证明该费用的联系单系胡**自行出具，上面亦没有原、被告当时的签字确认，故本院不予采信，对于垃圾清运、控机、炮机台班费以及吊车起吊费用共计22950元，因证据九中的相关收据和炮机签证单上有被告认可的公司人员签字确认使用这些控机、炮机的时间，以及清运三车垃圾和吊车起吊一次的事实，因此本院对这部分的收据和炮机签证单予以采信。至于证据八、九证明属于人防工程第二项目部的土方挖运工程款实际总价为6057830元的内容，本院结合其他证据和查明的事实再综合确认；对于原告证据十即株洲**有限公司出具的证明，结合原告证据四、十四，本院对该证明的真实性和证明上记载的内容予以采信；对于原告证据十一即胡**出具的证明，由于该证明实际就是胡**根据原告证据八、九所出具，因此本院只对原告证据八、九中采信的部分予以确认；对于原告证据十二即株洲市**理有限公司出具的证明，由于被告认可该证据，本院对此证明予以采信；对于原告证据十三即《施工协议（补充）》，被告未否认该合同真实性，且合同上有被告公司员工刘**即被告任命的第二项目部项目经理的签字，且经本院核实，株洲市**理有限公司（原株洲市**有限公司）认可曾与被告签订该施工协议，因此本院对该合同真实性予以确认。对于原告证据十四即诉讼材料，经本院庭后核实，株洲**有限公司就人防工程第一、二项目部欠其混凝土款问题向株洲市石峰区人民法院起诉，并要求原告五**司支付混凝土本金、利息和违约金共计2563570.46元以及此后株洲**有限公司与原告达成和解协议并撤诉均系事实，故本院予以采信。

对于被告提交的证据一即建设工程施工合同，由于原告和第三方胡**均无异议，且同**司将人民南路人防工程发包给原告五**司承建亦系事实，故本院对该建设工程施工合同的真实性予以确认；对于被告证据二即2010年10月6日的株洲市人民南路人防工程土方挖运工程合同，由于被告未提交该合同原件予以核对，且该合同是否实际履行亦无法确认，而原告提交的证据六即原告与第三人胡**签订的土方挖运工程合同，上面有被告的员工刘*（州）作为代表签字，且被告庭审亦认可对第二项目部土方挖运工程实际施工的是第三人胡**，因此本院对被告证据二不予采信；对于被告证据三即土方量计算表和证据四即竣工图纸，因原告和第三人胡**均无异议，因此本院对该两份证据以及证实的土方量予以采信。

根据上述认证内容，结合当事人的陈述，本案事实认定如下：

2010年8月9日，原**公司与株洲市**有限公司（以下简称同**司）签订《建设工程施工合同》，约定发包人同**司将位于湖南省株洲市人民南路的株洲市人民路人防工程（以下简称人民南路人防工程）发包给承包人即原**公司承建。另合同约定该工程的建筑面积系24218平方米，原**公司承建的工程范围是图纸所包含的全部土建工程（含路面破碎，顶板以上土方挖运及主体工程土方施工、土钉墙、主体工程施工、工程内抹灰等全部土建工程），合同价款暂估52000000元。此后原**公司又将承包的人民南路人防工程中的51轴至94轴地下主体及欧洲城周边局部顶板，1轴至9轴全部工程发包给被告大**司承建，并于2011年4月8日与被告大**司就该工程签订《项目包干合同书》，明确人民南路人防工程的建设单位系株洲市**有限公司，并在合同第二条工程款管理中约定“（1）本项目工程款一定要汇入乙方（被告大**司）指定的重庆大**限公司株**部银行帐户，甲方（原**公司）同意设立广东五**限公司株洲市人民路人防工程第二项目部（以下简称人防工程第二项目部），被告大**司必须将工程款用于该项目的各项开支，不得挪作它用；（2）乙方必须按完成的工程结算价的1.5%管理费上缴给甲方，且乙方应按本工程进度计算上缴管理费给甲方，……工程发生的管理费及企业所得2.5%的税金由建设方代扣，并定期汇入广东五**限公司；……（4）乙方需要在社会上购买的一切建筑材料、设备和工人工资等。必须一次性结算付清款额，非一次性清结的材料、设备购置款，人工工资等造成债务的后果，责任由乙方负责，甲方不予承担。……七、补充条款：工程竣工时甲方要及时的无条件给乙方加盖公章，完善工程竣工手续，建设方再将乙方所交的工程管理费30%一次性付给甲方，工程后期的质量等事情均由乙方自行负责（乙方承包范围内的）”。合同签订后，被告大**司按照合同约定对外以人防工程第二项目部名义进行了施工。2011年4月2日，人防工程第二项目部与株洲**有限公司（以下简称天地公司）签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号：STD-ZZT-2011-007），约定由天**土公司向株洲市人民南路人防工程2标项目提供商品混凝土，人防工程第二项目部支付天地公司混凝土货款。双方还约定人防工程第二项目部不按合同约定付款时，天地公司有权停止供货，所欠货款按银行同期贷款利率计息，直到付清为止；并同时在合同第九条约定，在履行合同时，因甲方即人防工程第二项目部原因不履行或终止合同或另找第二家搅拌站同时供应，甲方应按商品砼总造价的10%支付违约金给乙方即天地公司。被告大**司员工刘*（州）作为人防工程第二项目部代表在《预拌混凝土购销合同》上进行了签字确认。2011年4月22日，原**公司与第三人胡**签订《株洲市人民南路人防工程土方挖运工程合同》，约定由胡**承包人民南路人防工程土方挖运工程，工程范围系株洲市芦淞路（金三角路口）至火车站南侧出口（8轴至94轴）。另合同第二条约定“……2、工程款根据实际开挖方量进行结算，结算单价为132元／m3；5、挖土遇石方（挖机无法施工的）需机械爆破由甲方负责，乙方只负责配合甲方施工，发生费用以现场签证为准；6、合同外增加工程量，现场签证，按株洲市现行结算办法，同时根据市场价格按实结算”。被告大**司的员工刘*（州）作为合同甲方代表之一，在该合同上进行了签字确认，同时甲方处加盖了广东五**限公司株洲市人民南路人防工程项目部的印章。

2013年6月，天地公司就人防工程第一、二项目部拖欠其混凝土款之事起诉原告五**司，并要求五**司就其中人防工程第二项目部拖欠的混凝土本金960259元、逾期付款利息115898.06元（暂计算至2013年6月20日）和违约金150000元承担支付责任。因诉讼中原告五**司与天地公司达成和解协议，天地公司向株洲**民法院撤回其对五**司的诉讼。原告五**司于2013年7月9日按照和解协议以转账形式向天地公司支付一、二项目拖欠的混凝土本金2150000元，其中二项目部拖欠混凝土本金为960259元，并支付了两个项目部的违约金、诉讼费等共计243582.8元，天地公司对此出具了证明。2013年7月25日，第三人胡**就人防工程的土方挖运工程款之事起诉原告五**司，其中第三人胡**主张属于人防工程第二项目部范围的土方挖运工程款共计6057830元，已付工程款4207280元，尚欠1850550元未付。2013年8月5日，原告五**司与第三人胡**在本院主持下就整个人民南路人防工程土方挖运工程款支付达成调解协议，原告五**司自愿支付第三人胡**2693000元，另双方就2693000元的支付时间、方式以及未按期支付的违约责任等内容进行了约定，本院就双方达成的调解协议依法出具了（2013）株中法民四初字第21号民事调解书。现原告五**司认为人防工程第二项目部欠天地公司的混凝土款和第三人胡**的土方挖运工程款，均应由第二项目部实际承包人即被告大佛公司承担，由于第二项目部系挂靠原告公司名称，故对外原告作为债务人已先行代为履行支付义务，现其有权向被告追偿；且原告还认为按照双方合同约定，被告需向其支付1.5%管理费和2.5%代扣税金。为此原告诉至本院，要求判令1、被告向原告支付混凝土款1085259元，并自2013年7月3日起按日率1‰标准支付资金占用费直至该款项付清；2、被告向原告支付土石方工程款1878000元，并自2013年8月5日起按日率1‰标准支付资金占用费直至该款项付清；3、被告向原告支付其应承担的税费共计785200元，并自2013年7月3日起按日率1‰标准支付资金占用费直至该款项付清；4、被告承担本案全部诉讼费用。

另查明，本案所涉人民南路人防工程的建设方即总发包人株洲市**有限公司，现更名为株洲市**理有限公司已直接支付被告大佛公司二标项目工程款19630000元，被告大佛公司对此直接支付的工程款庭审中予以了确认。另庭审中**佛公司对以人防工程第二项目部名义拖欠天地公司混凝土款本金960259元的事实予以认可；对第三人胡自永完成属于人防工程第二项目部范围内的土方挖运工程合同内工程量系40504.4835m3，合同外的顶板挖运工程量系2015m3，以及在控机、炮机签证单和相关收据上签字的周**、陈**、龙**、李*等人系其公司在人防工程第二项目部施工员的事实，被告大佛公司亦予以了认可。

再查明，2011年4月2日，本案工程建设方即原同**司曾直接与被告大佛公司签订了《施工协议》（补充），约定由被告大佛公司承包施工图纸中49轴至94轴的部分顶板和地下主体工程土建（含土方挖运、土钉墙、工程内抹灰等）的全部内容。

本院认为

本院认为，本案原、被告的纠纷含有两种法律关系，一是原告五**司因为被告大佛公司代付混凝土款以及部分分包工程款后向被告大佛公司行使追偿权而发生的追偿权纠纷；另一种是原告因与被告大佛公司的《项目包干合同书》而向被告主张管理费和代扣税款而发生的建设工程合同纠纷，因此本案双方当事人争议焦点是：一、原、被告的《项目包干合同书》是否合法有效？二、被告是否应向原告支付代付的混凝土款和资金占用费？数额如何确定？三、被告是否应向原告支付代付的第三人胡**土方挖运工程款和资金占用费？数额如何确定？四、被告是否应向原告支付管理费、代缴的税款以及相应资金占用费？数额如何确定？

一、关于合同效力的争议。原、被告《项目包干合同书》约定的是原告五**司将其从总发包人原同**司承包的整个人民南路人防工程中的部分分段工程即属于第二项目部范围内的人防工程发包给被告大佛公司承建，由于被告大佛公司承建的这部分人防工程亦属于主体工程部分，因此原告五**司实际是将其承包的人民南路人防工程肢解成第一、二项目部工程，然后将第二项目部工程以分包名义转包给了被告大佛公司，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，本案原、被告签订的《项目包干合同》属于无效合同。

二、关于混凝土款债务承担的争议。由于被告大佛公司庭审认可其承包的人防工程第二项目部拖欠案外人天地公司混凝土款本金960259元的事实，且被告大佛公司以广东五**限公司株洲市人民路人防工程第二项目部名义与天地公司签订的《预拌混凝土购销合同》第六条第3项约定所欠混凝土货款按银行同期贷款利率计算利息，以及第九条又约定因第二项目部原因不履行合同的，需支付天地公司商品砼总造价的10%违约金，所以拖欠的混凝土本金以及依合同约定产生的逾期利息损失和违约金，依法都应由合同约定的付款义务人即人防工程第二项目的实际承包人被告大佛公司承担支付责任。因人防工程第二项目部系挂靠原告五**司的名称，因此天地公司就人防工程第二项目部拖欠混凝土款起诉后，原告五**司与天地公司达成和解协议，并按和解协议向天地公司支付人防工程第二项目部拖欠的混凝土款本金以及因此产生的逾期利息、违约金和诉讼费等，实际是原告五**司代被告大佛公司履行支付义务，因此原告五**司就其代付的款项向合同义务人和实际欠款人的被告大佛公司进行追偿，理由成立，本院予以支持。至于代付和追偿的数额确定问题，原告五**司是根据其与天地公司达成的和解协议所确定并已实际支付的总数额2150000元，结合天地公司就人防工程第二项目部拖欠混凝土货款而诉讼主张的本息、违约金共计1226157.06元以及诉讼费12917.5元（含保全费），而在本案中诉请被告大佛公司承担混凝土款1085259元。虽然被告大佛公司庭审中仅承认960259元的混凝土款本金，但根据被告大佛公司以第二项目部名义与天地公司签订的混凝土购买合同中对逾期利息和违约金计算的约定，以及原告证据十四即天地公司起诉材料中关于逾期利息和违约金计算的清单，被告大佛公司虽然对逾期利息和违约金提出异议，但未提交证据否认，亦未提交证据证实其承包的人防工程第二项部目拖欠混凝土货款依约应承担的逾期利息损失（截止2013年6月20日）和违约金少于天地公司起诉主张的265898.06元（1226157.06元-960259元），或少于原告本案中起诉的125000元（1085259元-960259元）；此外天地公司起诉是因被告大佛公司的人防工程第二项目部拖欠混凝土款所致，所以原告五**司要求将实际产生的12917.5元的诉讼费用损失算入被告大佛公司应承担的款项支付义务中亦合法合理。综上，原告五**司要求被告大佛公司承担混凝土本金960259元，以及逾期利息、违约金、诉讼费125000元，共计1085259元的债务，因该款未超出被告大佛公司依照合同约定应承担的混凝土款本金和违约责任范围，故本院予以支持。对于按日率1‰标准支付资金占用费的问题，由于原告五**司已提交天地公司的证明证实其已经将上述款项于2013年7月9日付至天地公司，即已实际履行代付义务，由于该付款义务的实际承担人系被告大佛公司，因此被告大佛公司理应就原告五**司实际代付的混凝土款1085259元，按银行同期同类贷款利率支付从2013年7月9日起至款项支付完毕之日止的资金占用费即利息，算至2014年4月30日，利息为52627.62元（1085259×6%÷365×295），2014年4月30日以后的利息按此方法计算。原告主张按日率1‰计算资金占用费过高，超出部分本院不予支持。对于被告大佛公司主张原告代付的混凝土款，可以从原告欠付被告的工程款中予以抵扣的抗辩理由，由于工程尚未结算，原告是否拖欠被告工程款以及拖欠多少，双方未提交证据证实，因此本案中不适合原、被告债权债务相互抵扣，且被告庭审中亦认可本案第二项目部的工程款系总发包人原同**司直接打入被告的株洲帐户，原告对此工程款未实质控制，因此被告提出抵扣的抗辩理由不成立，本院不予支持。另被告大佛公司已经就工程款问题向本院另行起诉，其可就债权债务抵扣问题在该案中进行主张。

三、关于土方挖运工程款债务承担的争议。从原告五**司非法转包给被告大佛公司的人防工程第二项目部工程范围来看，人防工程第二项目部的工程范围是包含土方挖运工程在内的，对此被告大佛公司在庭审中亦予以了认可。由于此后人防工程第二项目部将其范围内的土方挖运工程实际分包给了第三人胡**，对此事实，根据2011年4月22日的《株洲市人民南路人防工程土方挖运工程合同》中有被告大佛公司在人防工程第二项目部的员工刘*（州）的签字可知，被告大佛公司是知情并同意发包的，因此对第三人胡**履行土方挖运工程款支付义务的应系第二项目部实际承包人即被告大佛公司。因胡**就人防工程第一、二项目部拖欠的土方挖运工程款一并起诉了原告五**司，而原告五**司与第三人胡**达成调解协议，本院亦依法出具（2013）株中法民四初字第21号民事调解书，确认原告五**司向第三人胡**分期分批支付第一、二项目部拖欠的土方挖运工程款共计2693000元。由于向胡**履行第二项目部拖欠的土方挖运工程款支付义务本应是第二项目部的承包人即被告大佛公司，现对外原告以债务人身份承担了第二项目部拖欠的土方挖运工程款支付义务，故其依法有权向真正的债务人即被告大佛公司就第二项目部拖欠的土方挖运工程款进行内部追偿。至于追偿的数额问题，由于原告已提交第三人胡**在第二项目部施工的土方挖运工程量签证单，第三人胡**对此予以了确认，被告大佛公司庭审中亦对合同内的工程量40504.4835m3予以了认可，根据《株洲市人民南路人防工程土方挖运工程合同》约定的单价132元／m3，合同内的工程款应为5346591.82元（40504.4835m3×132元／m3），本院对此予以确认；合同外的工程量被告认可顶板挖运工程量2015m3，因合同仅约定合同外的工程按市场价结算，被告虽然对原告和第三人胡**认可的顶板挖运52元／m3单价有异议，但未提交证据否认，因此本院对合同外的顶板挖运工程款104780元（2015m3×52元／m3）予以确认；对于土方挖运工程款中的的控机、炮机台班费22950元，由于被告的施工员在相关控机、炮机收据和签证单上签字确认了使用事实，虽然计算标准双方未约定，但基于使用事实以及被告未提交证据否认，本院对此22950元亦予以确认；对于原告和第三人胡**主张第二项目部拖欠的土方挖运工程款其他部分，本院认证时已阐明因无证据证实，故不予确认。综上，第三人胡**完成人防工程第二项目部范围的土方挖运工程款应为5474321.82元（5346591.82元＋104780元＋22950元）。因第三人胡**承认已支付4207280元，故第二项目部实际拖欠的土方挖运工程款应为1267041.82元（5474321.82元-4207280元），由于该款未超过原告与胡**调解协议约定的2693000元，被告虽有异议，但未提交证据证实第二项目部应付的土方挖运工程款少于1267041.82元，因此本院对原告向被告追偿的土方挖运工程款债权确认为1267041.82元，原告主张1878000元的土方挖运工程款债权过高，对于超出部分，本院不予支持。至于资金占用费问题，虽然土方挖运工程合同未约定违约责任，且原告与第三人胡**调解协议所约定的按日率1‰标准计算利息的违约责任，只是对原告履行付款义务的约束，不应适用于被告，但考虑到正是因为人防工程第二项目部拖欠土方挖运工程未付，才导致第三人胡**提起诉讼，且胡**诉讼中提出了逾期利息请求，因此利息损失亦系原告代被告支付土方挖运工程必然产生的损失，基于公平合理原则，本院认为被告大佛公司应按银行同期贷款利率从调解协议达成之日即2013年8月5日起至土方挖运工程款支付完毕之日止，支付原告五**司资金占用费即利息，计算至2014年4月30日，利息为55819.27元（1267041.82×6%÷365×268）。2014年4月30日以后的利息按此方法计算，原告主张按日率1‰计算资金占用费过高，超出部分本院不予支持。对于被告大佛公司主张其与原告的合同中约定的工程款不包含土方挖运工程款，因此该土方挖运工程应由原告承担，被告无需另行承担，以及即使土方挖运工程款包含在总工程款内，因原告尚欠被告工程款未付，故可在未付的工程款中予以抵扣。虽然原、被告的项目包干合同未约定合同总价款，但被告认可合同约定的第二项目部工程范围包含土方挖运工程，且被告未提交证据证实其与原告或总发包人原同**司就第二项目部的土方挖运工程款结算另有约定，因此被告主张人防工程第二项目部应得的工程款不包含土方挖运工程款的抗辩理由不成立，本院不予支持。对于工程款抵扣，由于工程尚未结算，原告是否拖欠被告工程款以及拖欠多少，双方未提交证据证实，因此本案中不适合原、被告债权债务相互抵扣，且被告庭审中认可人防工程第二项目部的工程款系总发包人原同**司直接打入被告的株洲帐户，原告对此工程款并未实质控制，因此被告本案中提出抵扣的抗辩理由不成立，本院不予支持。被告大佛公司已经就工程款问题向本院另行起诉，其可就土方挖运工程结算以及工程抵扣问题在该案中主张权利。

四、关于被告是否应支付管理费和税金的争议。由于原、被告的《项目包干合同书》系非法转包合同，依法应确认为无效合同，因此合同约定的管理费属于无效，原告无权依据无效的合同获取非法利益即管理费，故原告要求被告按合同约定的结算价款1.5%标准支付管理费的请求，本院不予支持。对于税金，由于税款系法律规定必须向税务机关缴纳的，即使原、被告的合同无效，亦不能免除双方法定的纳税义务，因此原、被告合同对税金承担的约定仍应有效，适用于双方。虽然原告提交的税务票据已显示原告就整个人民南路人防工程缴纳了相应税金，但由于原、被告合同约定是由建设方即原同**司从工程款中代扣2.5%企业所得税金后，再支付至原告五**司帐户，现原告未提交证据证实原同**司是否已从直接支付给被告第二项目部工程款19630000元中扣除了税金，因此本案中原告要求被告按照已付的19630000元工程款支付2.5%企业所得税的理由不成立，本院不予支持。原告诉请按日率1‰标准计算管理费和税金的资金占用费亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十七条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告重**有限公司在本判决发生法律效力后十五日内向原告广东五华一建工程有限公司偿付债款（混凝土款部分）1085259元，并支付2013年7月9日至2014年4月30日的利息52627.62元，2014年4月30日以后的利息按银行同期同类贷款利率计算至债款本金支付完毕之日止；

二、被告重**有限公司在本判决发生法律效力后十五日内向原告广东五华一建工程有限公司偿付债款（土方挖运工程款部分）1267041.82元，并支付2013年8月5日至2014年4月30日的利息55819.27元，2014年4月30日以后的利息按银行同期同类贷款利率计算至债款本金支付完毕之日止；

三、驳回原告广东五**限公司的其他诉讼请求。

若被告重庆大**限公司未按照上述判决第一、二项指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38386元，财产保全费5000元，共计43386元，由原告广东五华一建工程有限公司负担17540元，被告重**有限公司负担25846元，

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一四年五月六日