雷**与资兴市豪园水电站及蓝山**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人雷**与被上诉人资兴市豪园水电站（以下简称豪园水电站）及原审第三人蓝山**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民二初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人雷**，被上诉人豪园水电站的代表人卢**及其委托代理人胡**到庭参加诉讼。原审第三人蓝山**有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2007年4月5日，雷**作为蓝山**有限公司的代表（乙方）与豪**电站（甲方）签订《豪**电站施工承包合同书》，该合同书乙方落款处加盖了蓝山**有限公司的公章。《豪**电站施工承包合同书》中约定了工程标段、承包方式、承包价格、质量要求、验收方式、结算付款方式、双方责任、工期、违约责任等条款。《豪**电站施工承包合同书》第四条质量要求第（四）项约定“发拱隧洞拱顶及侧墙厚度30公分，如果乙方在施工中偷工减料，达不到设计厚度，甲方在厚度验收时采用打孔抽芯验收。如果发现乙方的发拱厚度达不到30公分厚，乙方必须返工重做，其返工费用由乙方自理不顺延。如果乙方达不到质量要求，甲方有权拒绝验收及付款。如果洞子发拱增加宽度，按洞子同等价额计价”；第三条承包价格第（一）项约定“必须发拱的隧洞用M10水泥浆块石浆砌，每立方米价格为190元，隧洞掘进不论长短每米1200元”；第三条承包价格第（二）项约定“不需发拱的隧洞，不论隧洞长短，不论石头坚软，一口价每米为1200元。但人力不可抗拒的条件除外，每月必须完成50米，如少于50米，每少壹米扣减50元，少两米扣减壹佰元，以此类推”。《豪**电站施工承包合同书》签订后，雷**带队进场施工。施工过程中，豪**电站的合伙企业事务执行人卢**直接将工程款付给雷**。2009年9月21日，豪**电站对雷**所做的工程进行了验收，验收内容包括5号隧洞出口与6号隧洞进口，其中5号隧洞出口的验收内容包括凿洞进尺191.2米，隧洞发拱191.2米。2013年2月4日，豪**电站与雷**进行工程决算，决算表共计5页，其中一页为决算总表，后附4页决算详单，决算总表上表明雷**领材料款、支款等679，054.68元，总工程款719，857元，总工程款扣除雷**所领工程款及支款后余40，802.32元，减去倒车坪多算的2013元，实余38，789.3元。决算单附表第一页包括了5号隧洞出口隧洞发拱191.2米工程款39，081元。另外，决算总表上注明特留200米凿洞暂时未结。决算总表上有雷**、豪**电站的合伙企业事务执行人卢**及豪**电站的员工谢*新签字认可。工程决算后，豪**电站按决算单支付了工程款给雷**。雷**非蓝山**有限公司职工。2014年7月29日，雷**以豪**电站尚未支付5号隧洞出口发拱的191.2米加宽加高的工程款为由，诉至法院，请求判令豪**电站按合同约定支付雷**加宽加高191.2米的工程造价74，011元，本案诉讼费由豪**电站承担。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点是：一、雷**作为承包方与豪**电站签订的《豪**电站施工承包合同书》是否合法有效；二、对《豪**电站施工承包合同书》合同条款的理解。

关于争议焦**。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，雷**作为实际施工人，在未取得相应建设施工企业施工资质的情况下与豪**电站签订《豪**电站施工承包合同书》，故雷**与豪**电站签订的《豪**电站施工承包合同书》属于无效合同。

关于争议焦点二。合同应整体进行理解，雷**与豪**电站在《豪**电站施工承包合同书》第三条承包价格条款中约定隧洞掘进不论长短每米1200元，合同第四条是质量要求条款，第四条第四项约定发拱隧洞拱顶及侧墙厚度必须达到30公分，“如果洞子发拱增加宽度，按洞子同等价额计价”，此条款中的“宽度”应理解为拱顶及侧墙厚度，拱顶及侧墙厚度超过30公分才另行计价。本案中，发拱隧洞拱顶及侧墙厚度并未超过30公分，故对雷**依据《豪**电站施工承包合同书》第三条第二项、第四条第四项主张5号隧洞发拱的191.2米加宽加高的部分应另行计算工程款的请求，依法不予采纳。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。雷**已完成与豪**电站约定的工程量，并通过验收，双方也已经就工程进行了工程竣工决算，且对决算单的真实性无异议，豪**电站在工程竣工结算后支付了相应工程款，雷**现以5号隧洞发拱的191.2米加宽加高的工程款未决算为由，要求豪**电站支付74，011元工程款，于法无据，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告雷**的诉讼请求。案件受理费1650元，由原告雷**负担。

上诉人诉称

上诉人雷**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对合同理解完全错误。合同第三条第（二）项约定“不需发拱的隧洞，不论隧洞长短，不论石头坚软，一口价每米为1200元。”合同第四条第（四）项约定“发拱隧洞拱顶及侧墙厚度30公分。如果洞子发拱增加宽度，按洞子同等价额计价。”该处是指洞子宽度，不是发拱厚度，若是发拱厚度，肯定按发拱同等价额计价。按一米2800元、3600元计价的发拱也是30公分厚，没有增加厚度，而是洞子垮方增加了宽度和高度。2、原审判决未以事实为依据。合同第四条第（五）、（六）项约定“隧洞宽度设计为2.8米、隧洞高度发拱和不发拱的都一样为3.15米高”。雷**已完成的191.2米发拱洞子宽度为3.4米，高度为3.45米，发拱厚度达30公分后，完全与不发拱的洞子一样2.8米宽、3.15米高，所以发拱的洞子每米要多凿挖2.53立方米。综上，请求判令豪**电站按合同约定支付雷**加宽加高191.2米的工程造价74，011元，一、二审诉讼费由豪**电站承担。

被上诉人辩称

被上诉人豪园水电站口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人蓝山**有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

本院查明

本院二审查明：《豪园水电站施工承包合同书》第四条第（五）项约定“隧洞宽度设计为2.8米”、第四条第（六）项约定“隧洞高度发拱和不发拱的都一样为3.15米高”。雷**在二审庭审中陈述，因5号隧洞发拱191.2米，故其在掘进时需每米多凿挖土方2.53立方米，现其诉讼请求的就是凿挖该部分土方的工程款。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是豪**电站是否应支付雷**5号隧洞因发拱191.2米需凿挖土方的工程款74，011元。根据雷**在二审的陈述，其真实意思是认为，因5号隧洞发拱191.2米，故其在掘进时需每米多凿挖土方2.53立方米，现其诉讼请求的就是凿挖该部分土方的工程款。根据“谁主张谁举证”原则，雷**应就其主张提供证据予以证实。《豪**电站施工承包合同书》第三条承包价格第（一）项约定“必须发拱的隧洞用M10水泥浆块石浆砌，每立方米价格为190元，隧洞掘进不论长短每米1200元”；第四条质量要求第（四）项约定“发拱隧洞拱顶及侧墙厚度30公分。如果洞子发拱增加宽度，按洞子同等价额计价”；第四条第（五）项约定“隧洞宽度设计为2.8米”；第四条第（六）项约定“隧洞高度发拱和不发拱的都一样为3.15米高”。结合以上约定，隧洞宽度为2.8米、高度为3.15米，故只要发拱的地方均至少要向拱顶和左、右侧墙各凿挖30公分，并不属于例外情况，但双方在合同第三条第（一）项中约定必须发拱的隧洞结算价格为每立方米190元，掘进每米1200元，并未约定发拱处的凿挖按掘进价格再计一次。“如果洞子发拱增加宽度，按洞子同等价额计价”，该条应理解为如果发拱处凿挖拱顶和左、右侧墙超过30公分，再按洞子同等价额计价，并非雷**主张的隧洞只要发拱，发拱处的凿挖就另行计价，故雷**的诉讼请求没有合同依据。且双方已经就工程量、工程价款进行了总决算，双方均无异议，豪**电站也已经按照决算支付了全部工程款，雷**要求豪**电站另行支付工程款，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人雷**的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1650元，由上诉人雷**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十六日