郴州市**有限公司与郴州友**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告郴州市**有限公司（以下简称中**司）与被告郴州友**有限公司（以下简称友**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。原告中**司的委托代理人黄**，被告友**司的委托代理人南新丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中铿公司诉称，2012年3月26日，原告中铿公司与被告友**司签订《桩*础工程施工合同》。合同约定，原告承接被告开发建设的隆华花园二期项目桩*工程，承包范围为隆华花园二期项目电梯房1、2、3栋桩*础，其中1、2号栋为机械冲孔灌注桩，3号栋为人工挖孔桩，合同工期为160天。合同约定了两种桩*础的计价和计量标准、方式，并约定挖桩的综合包干价为固定价格，以及工程款的支付方式。2012年12月3日，原被告又签订《桩*合同补充协议》，约定了岩石爆破超深及冲孔桩纠斜、漏浆进行复打增加费用的计量方式和计价标准。在施工过程中，被告共支付了421万元的工程款。原告完成合同约定的工程内容后，于2013年12月3日将桩*决算书一份送给被告，要求结算并支付工程款。桩*决算书的工程款总额为8，844，287元。因被告无钱支付工程款，经原告催讨，双方于2014年1月27日签订《补充协议》，约定：1、被告于2014年1月26日付壹拾肆万元作为违约金补偿给原告，该款项不计入原告工程结算。2、被告应在2014年3月26日前支付工程款200万元给原告。如逾期不付被告将承担违约责任并按日息千分之壹支付滞纳金给原告，且最长延不超过30天。3、被告应在2014年3月1日前将原告的结算审定完毕，并办理好结算手续。如果在2014年3月1前没有出具审计结果将视同认可原告的送审金额并作为结算依据。4、被告应2014年4月31日前将剩余的工程款一次性付给乙方。否则被告将承担违约责任并按日息千分之壹支付滞纳金给原告。5、任何一方违约，则支付协议总价的百分之十给对方作违约金。由于被告屡屡违约，故诉至法院，请求：一、判令被告按原告送审决算书的金额确定总工程价款并支付剩余的桩*础工程款4，694，284元给原告；二、判令被告支付469，428元的违约金给原告；三、判令被告支付2014年3月26日后200万元工程款的滞纳金116，000元；四、判令被告支付2014年4月31日后2，694，284元工程款的滞纳金26，942.8元，并按每日千分之一的标准支付至实际支付工程款给原告之日止。以上合计5，306，654.8元。

为支持其诉讼请求，原告提交了以下证据：

1、桩基工程施工合同，拟证明双方签订合同；

2、桩基合同补充协议，拟证明岩石爆破超深及冲孔桩纠斜、漏浆约定了结算标准；

3、补充协议，拟证明双方约定了违约责任的承担，结算审计原则、工程款支付方式；

4、基桩工程质量验收记录，拟证明原告所做工程验收合格；

5、隆华花园二期1、2、3#栋桩基工程结算书，拟证明原告已作出结算；

6、收条，拟证明原告于2013年12月3日将结算书送达被告，被告已签收；

7、建设工程造价初审书，拟证明被告于2014年4月15日才将初审书送达原告，依约应以原告的结算书金额结算；

8、回复，拟证明审计回复时间为2014年4月21日。

被告友**司答辩请求：一、核减工程款；二、减少违约金；三、驳回原告要求支付滞纳金的诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的《桩基础工程施工合同》第五条约定，本合同采用完全费用综合包干价，即包括了泥浆外运的造价。第十条约定，60%的工程款验收合格时支付，40%的工程款用于购房抵款，但未约定抵款的具体时间。答辩人实际已付的工程款不止421万元，而是515万元。二、因答辩人不认可原告单方决算的工程款总额8，844，287元，双方又签订《补充协议》，约定2014年3月1日前由答辩人结算审定。答辩人按约定送审，原告于2014年2月26日提出相关异议后，不再配合审计。郴州**价事务所出具的初审结果是工程款总额6，421，579.458元（未扣减由答辩人拖运冲孔*泥浆费用）。根据审计结果，答辩人只欠原告1，271，579.458元工程款。《补充协议》第2条约定，2014年3月26日前支付200万元工程款，逾期则按日息千分之一支付滞纳金，由于所欠工程款不足200万元，故该条款的前提条件不存在，不应按照该条款计算滞纳金。根据《补充协议》第3、4条约定，审定后2个月内付清余款。但由于原告不配合审计，造成审计结果未定。由于原告过错造成无法付款，答辩人不应承担剩余工程款逾期支付的日千分之一滞纳金，答辩人委托审计积极履行《补充协议》，不应承担该协议第5条约定的协议总价10%的违约金。三、即使答辩人未付工程款，原告损失的仅是银行利息，《补充协议》第1、2、4、5条都是违约金条款，不仅重复计算违约金，而且过分大于原告的损失，应当减少。其它违约金由于不具备条件或者是由原告过错造成，亦不应支付。四、根据郴州**价事务所的初审结果，答辩人已支付80%的工程款，超过合同约定的现金支付60%工程款。而另40%以房抵款，并未约定抵款的具体时间，不能以房抵款的原因是法院的冻结，对答辩人而言属不可抗力，违约金应予核减。五、本案工程款总额都是单方审计结果，为了客观公正实事求是，应当委托审计。六、答辩人因涉嫌非法吸收公众存款罪，不能参加诉讼，工程实际负责人被刑拘，而且相关的财务账被公安机关查封，无法提交证据等行使诉讼权利，答辩人请求中止审理本案。

为支持其抗辩，被告友昌公司向本院提交以下证据：

9、领款凭单17张、转账凭条3张、进账单1张、网上银行电子回单2张，拟证明原告已从被告处领取工程款515万元；

10、建设工程造价初审书，拟证明：①被告按照双方补充协议的约定，委托审计涉案工程造价，结果为未扣减被告拖运冲孔桩泥渣费用的工程款是6，421，579.458元；②被告欠付工程款为：该金额减去已经支付的515万元为1，271，579.458元，再扣除被告拖运冲孔桩泥渣费用的余额；③欠付工程款不足200万元，补充协议第2条约定的滞纳金条款无效。

11、复函、《关于隆华花园1、2、3#栋桩基工程审计的回复》各一份、补充协议、桩基础工程施工合同，拟证明：①根据施工合同第五条约定，本工程采用完全费用综合包干价，合同价款包括了泥浆外运造成的费用；②原告不配合审计导致不能按约定时间出具审计结果，系原告过错造成应付工程款不能确认，原告无权按照补充协议第4条要求支付滞纳金；③根据施工合同第十条，60%的工程款验收合格时支付，60%的工程款已经付清。40%的工程款用于购房抵款，未约定购房抵款的时间。因施工合同未约定40%工程款付款期限，则被告未逾期付款；④根据补充协议第3、4条，审定后2个月付清余额，说明工程款未审定前，付款期限未确定，事实是因原告过错未审定工程款，被告未逾期付款，本案不适用违约金条款；⑤不能以房抵款的原因是法院冻结了相关的房产，属于不可抗力，所以不能由被告承担违约责任。补充协议及回复函等材料可以证明被告积极委托审计，积极履行合同。系原告不配合审计，原告存在过错，导致审计结果延迟出具。

本案在本院审理期间，被告友**司申请对本案工程款总造价进行鉴定，本院予以准许并依法委托郴州华**所有限公司对隆华花园二期1#、2#、3#栋桩基础工程进行工程造价鉴定。鉴定机构鉴定后出具华建造价（2015）第035号工程鉴定报告（证据12），鉴定结论为：1#、2#、3#栋桩基础工程造价为7，182，410.1元。友**司预交鉴定费40，007.5元（证据13）。

针对原告提交的证据，被告发表以下质证意见：证据1真实性无异议，对其证明双方存在合同关系的关联性无异议，但是该合同还证明本工程完全费用综合包干价，证明合同价款包括泥浆外运造成的造价。证据2的真实性、关联性均无异议。证据3的真实性无异议，对于违约金和滞纳金的约定，由于事实上不具备适用违约金和滞纳金的条款或者是由于被告的原因导致审计延迟，相应的条款不应当在本案中适用。证据4的真实性无异议。证据5结算结果的真实性有异议，这是被告对结算结果有异议，签订补充协议，进行重新审定。证据6的真实性无异议。证据7初审书的真实性无异议，但对其证明方向有异议，由于原告的原因造成被告审计结果延迟，不应当以此为由要求被告承担以双方有异议的结算书的结果。证据8的真实性无异议，但对证明方向有异议，是由于被告的原因导致审计延迟，该证据不能证明以原告单方结算的金额为准。

被告辩称

针对被告提交的证据，原告质证如下：证据9，对领款人和收款人是蒋柏坪的约80万元金额不予认可；对领款人是文晓虎的结算账单予以认可，总额是421万元。证据10的真实性无异议，但该证据已经超过了补充协议第三条所约定的审计报告结果出具时间，而且造价事务所所出具审计结果的时间以及被告将结算结果送达给原告的时间均已超过约定时间。此外，审计依据与合同约定的桩基础工程结算方式不同，应当以合同约定的为准。证据11所有材料的真实性均无异议。①复函的时间是2014年2月26日，是原告提出异议之后，于2014年2月27日双方签订了补充协议，对有关工程结算、违约责任、付款时间等进行了重新约定，应当按照补充协议的约定履行各自的义务，一方违约就应当承担违约责任。②回复是超出了补充协议约定的时间才出具的，并不能证明被告的审计结果是因原告的原因导致延误。根据补充协议的约定和有关工程价款的结算法规，应当按照原告提交的结算书的金额为结果进行结算。③补充协议中的14万元，是违约金，不应计入工程款结算。④该证据反而证明被告违反桩基础工程合同的约定，没有按合同约定支付工程款。

针对证据12（鉴定报告）、13（鉴定费发票），原告对证据12真实性、合法性、关联性均无异议，对证据13无异议，但认为该费用应由被告承担，因其未在法定时间内将原告送审的结算审结，该法律后果应由其承担。被告对证据12提出以下三项异议，其它无异议：1、未扣减友**司代中**司支付的泥浆外运费用，该费用应由中**司承担，从工程款中扣除。依据合同第五条第4项的约定，机械冲孔灌注桩综合包干价包括了泥浆外运的费用；2、桩基工程结算中第一项、第二项的桩深长度应按照《基桩低应变动力检测报告》中的桩基深度计算工程量，双方签证的桩基深度是用手工办法测量，失误率较大；3、第三项1#、2#栋超灌量工程款计算与约定不符，本工程不应计算超灌量工程款，该项应核减。

本院查明

本院对上述证据认证如下：证据1、2、3、4、6、8、10、11、13，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。证据5、7系双方当事人自行委托鉴定的结算书，本院不予采信。证据9中原告对被告付给案外人蒋**的款项不予认可，被告无其它证据证实该款项系支付给原告的款项，故对该部分款项不予认定，对其它款项的真实性本院予以确认。证据12华建造价（2015）第035号工程鉴定报告，系本院依法委托鉴定机构进行的工程造价鉴定，程序合法，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

通过举证质证及当事人陈述，本院查明以下案件事实：

一、2012年3月26日，原告中铿公司（乙方）与被**公司（甲方）签订《桩基础工程施工合同》。合同部分内容如下：二、工程承包范围：隆华花园二期项目电梯房1、2、3栋桩基础，其中1、2号栋为机械冲孔灌注桩3号栋为人工挖孔*。五、合同价款：1、本合同采用完全费用综合包干单价进行结算，工程预算总造价约人民币叁佰玖拾万元。2、人工挖孔*综合包干价为1358元／m3，（包括桩护壁、岩石层挖孔和入岩。工程量以桩芯面积乘桩长计算）。2、人工挖孔*空桩自然平地以下部分综合包干价为900元／m3，自然平地以上部分综合包干单价为200元／m3（包括桩护壁，工程量以空桩长度计算）。4、机械冲孔灌注桩综合包干价为1368元／m3（包括岩石层冲孔、泥浆外运，工程量以桩芯截面积乘桩长度计算）。5、机械冲孔空桩自然平地以下部分综合包干价为900元／m3，自然平地以上部分综合包干单价为200元／m3（包括泥浆外运，工程量以桩芯截面积乘桩长度计算）。6、冲孔*砼超灌部分综合包干价为458元／m3（指每根桩砼的灌注量超过10%时算砼超灌，超过5%的部分由甲方承担，5%以内由乙方承担。工程量计算为实际灌注量减桩长乘以桩芯截面积）。以上综合包干价为固定价格，包括人工费、材料费等一切费用。十、工程计价及支付办法。1、计量和计价，工程量的计算和计价均按本合同约定的计算规则和综合单价按实结算。2、工程款的支付，①甲方在每月初五个工作日内，支付至上月实际完成工程造价的50%；②桩基验收合格后支付至总工程款的60%（含水电费和税金）；③乙方同意超出60%的工程款采用购房抵款。

二、2012年12月3日，原被告又签订《桩*合同补充协议》，约定：一、人工挖孔桩入岩爆破工程量以实际入岩深度扣除1米计算。2、超出的爆破工程量以460元／立方（含税）计价。二、冲孔桩复打增加费用。1、复打所需的岩石及泥土由甲方（被**公司）送到施工场地，增加20元／立方人工搬运费……。2012年12月12日，3#栋桩*工程验收合格。2013年9月10日，1#、2#栋桩*工程验收合格。2013年12月3日，原告将桩*决算书交被告，送审金额为8，844，287元。2014年4月10日，被告委托的郴州**价事务所出具《建设工程造价初审书》，初审结果为工程款总额6，421，579.458元。

三、2014年1月27日双方签订《补充协议》，部分内容为：截止2014年1月26日，被告一直无力支付该项目的工程款，且隆华花园二期房屋已被冻结，不能抵扣工程款，双方协商一致达成如下协议：1、被告于2014年1月26日付壹拾肆万元作为违约金补偿给原告，该款项不计入原告工程结算。2、被告应在2014年3月26日前支付工程款200万元给原告。如逾期不付被告将承担违约责任并按日息千分之壹支付滞纳金给原告，且最长延不超过30天。3、被告应在2014年3月1日前将原告的结算审定完毕，并办理好结算手续。如果在2014年3月1前没有出具审计结果将视同认可原告的送审金额并作为结算依据。4、被告应在2014年4月31日前将剩余的工程款一次性付给乙方。否则被告将承担违约责任并按日息千分之壹支付滞纳金给原告。…6、任何一方违约，则支付协议总价的百分之十给对方作违约金。

四、本案审理过程中，本院依据友**司的申请，依法委托郴州华**所有限公司对隆华花园二期1#、2#、3#栋桩基础工程进行工程总造价鉴定。鉴定机构鉴定后出具华建造价（2015）第035号工程鉴定报告，鉴定结论为：1#、2#、3#栋桩基础工程造价为7，182，410.1元。该鉴定报告附件3对友**司提出的三项异议予以回复，即：1、《桩基低应变动力检测报告》是检测桩身缺陷及其位置，判定桩身完整类别；2、合同第四项合同价款第六条：冲孔桩砼超灌部分综合包干价为458元／m3（指每根桩砼的灌注量超过10%算砼的超灌，超过5%的部分由甲方承担，5%之内的由乙方承担）。1#、2#栋超灌量按实际灌注量减桩长乘以桩芯截面积乘1.05；3、无相关资料。友**司预交鉴定费40，007.5元。

五、友**司提供的付款凭证中2012年至2013年共计495万元，其中80万元的收款人为蒋**（部分款项内容为探岩、施工勘察款）。友**司又于2014年1月26日通过银行转账支付20万元（未注明是桩*工程款）。2014年中**银行贷款基准年利率是6%（六个月至三年期）。

本院认为

本院认为，本案中**公司和友**司签订的《桩基础工程施工合同》及《桩基合同补充协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点是：一、本案工程总价款如何确定；二、友**司已付工程款如何确定；三、中**司诉请的违约金、滞纳金等如何确定。

关于焦点一。本案中双方提交的决算审计报告均系单方委托，经本院依法委托鉴定机构对本案工程总造价进行鉴定，鉴定结论为：1#、2#、3#栋桩基础工程造价为7，182，410.1元。中铿公**昌公司提出了三点异议，即：1、未扣减友**司代中**司支付的泥浆外运费用，依据合同该费用应由中**司承担，从工程款中扣除；2、桩基工程结算中桩深长度应按照《基桩低应变动力检测报告》中的桩基深度计算工程量，双方签证的桩基深度是用手工办法测量，失误率较大；3、第三项1#、2#栋超灌量工程款计算与约定不符，本工程不应计算超灌量工程款，该项应核减。本院认为：1、友**司未提供代中**司支付泥浆外运费用的证据，友**司该抗辩无证据支持；2、《桩基低应变动力检测报告》是检测桩身缺陷及其位置，判定桩身完整类别的依据，而并非确定桩基长度的依据，鉴定机构依据双方的签证单计算桩基长度符合规定；3、《桩基础工程施工合同》第四项第6条约定：冲孔桩砼超灌部分综合包干价为458元／m3（指每根桩砼的灌注量超过10%算砼的超灌，超过5%的部分由甲方承担，5%之内的由乙方承担）。鉴定机构对1#、2#栋超灌量按实际灌注量减桩长乘以桩芯截面积乘1.05计算超灌，该计算方式符合前述合同约定。综上，友**司对鉴定结论所提的异议不能成立，本案工程总价款可确定为7，182，410.1元。

关于焦点二。1、友**司主张已付工程款为515万元，但其中80万元系支付给案外人蒋**，中**司对该笔付款不予认可，友**司亦未提交证据蒋**系中**司的指定收款人，故对该80万元本院不予认定为本案已付工程款。2、友**司主张其中的14万元应计算为工程款而非违约金。本院认为，该14万元于2014年1月26日支付（当日共支付20万元），未注明是桩基工程款。双方于2014年1月27日签订了《补充协议》，该《补充协议》第1条明确约定友**司支付14万元违约金且不计入工程结算。上述约定系双方当事人真实意思表示，是基于友**司前期违约行为所作的约定，不违反法律规定。该约定将友**司于2014年1月26日已实际支付的14万元款项性质明确为违约金，现友**司辩称该14万元系工程款与双方约定不符，本院对该抗辩理由不予采纳。综上，本院确定友**司实际已支付工程款为421万元。友**司实际还应支付中**司工程款2，972，410.1元（7，182，410.1－4，210，000）。

关于焦**。双方在2014年1月27日签订的《补充协议》中对违约责任作了明确约定，该约定系双方当事人真实意思表示，可以作为确定违约责任的依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，友**司依据该规定请求核减违约金。经本院审查：《补充协议》中第6条约定协议总价10%的违约金明显过高，且与第1、2、4条对违约金的约定重复，故本院对该违约条款不予支持。《补充协议》第1条系对《补充协议》签订之前被告违约的义务约定，并已实际履行。《补充协议》第2条系针对2014年3月26日前支付工程款200万元义务的违约约定，第4条系针对2014年4月31日支付剩余工程款义务的违约约定。上述约定系对不同阶段违约责任的约定，相互之间并不冲突亦不属于重复约定，但第2、4条日千分之一的违约金过高，故本院酌定按银行同期贷款利率的四倍计算友**司应支付的违约金。因友**司未按《补充协议》的约定在2014年3月26日前支付工程款200万元，也未在2014年4月31日支付剩余的工程款。依据该约定友**司应支付违约金，按本院确定的标准计算如下：2014年3月26日至2014年4月30日为2，000，000元×6%÷365×4×35天＝46，027.4元；2014年4月30日之后（暂计算至起诉之日2014年5月12日）的违约金为2，972，410.1元×6%÷365×4×12天＝23，453.5元，以上合计为69，480.9元。起诉日之后的利息按此标准计算至工程款实际支付完毕之日止。友**司辩称所欠工程款不足200万元不应支付违约金，该抗辩与本院查明事实不符，本院不予采纳。友**司又辩称工程款40%以房抵款，并未约定抵款的具体时间，不能以房抵款的原因是法院冻结属不可抗力。本院认为，1、双方当事人在《补充协议》签订时已对以房抵款条款予以更改，并达成了新的付款方式和违约条款；2、以房抵款不能实现虽然是因为法院冻结，但该原因不属于不可抗力，且导致房产冻结的原因在于友**司而非中铿公司。故本院对友**司该抗辩理由亦不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告郴州友**有限公司支付原告郴州市**有限公司工程款2，972，410.1元；

二、被告郴州友**有限公司支付原告郴州市**有限公司2014年5月12日之前的违约金69，480.9元，2014年5月12日之后的违约金按中**银行同期贷款利率的四倍计算至工程款实际支付完之日止；

三、驳回原告郴州市**有限公司其它诉讼请求。

以上给付款项限本判决书生效后三十日内支付完毕，如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48，527元，鉴定费40，007.5元，合计88，534.5元，由原告郴**程有限公司负担35，414元，由被告郴州友**有限公司负担53，120元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一五年五月十一日