上诉人**展总公司与被上诉人左**、刘**、欧**、郭**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**展总公司因与被上诉人左**、刘**、欧**、郭**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏*初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人**展总公司委托代理人雷**、被上诉人左**及其委托代理人谷**、被上诉人刘**、被上诉人欧**、郭**共同的委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：刘**是郴州**总公司职工。2006年9月8日，郴州**总公司（甲方）与刘**（乙方）签订《项目承包合同》，郴州**总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘**管理建设，并委派职工周*到东兴新村项目部协助工作。左**知道郴州**总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后，找到郴州**总公司东兴新村项目部经理刘**洽谈承建工程事宜。2008年12月13日，左**与郴州**总公司签订《施工承诺书》，并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金，郴州**总公司出具加盖公司公章的收款收据给左**。2009年4月8日，郴州**总公司与刘**、欧**、郭**签订《“东兴新村”项目承包合同人变更协议》，三方同意将“东兴新村”项目承包人变更为欧**、郭**，由欧**、郭**继续履行原刘**与郴州**总公司签订的东兴新村《项目承包合同》，“东兴新村”项目交由欧**、郭**开发建设。时至今日，该项目工程尚未开工，郴州**总公司也没有与左**签订正式的建设施工合同，左**多次要求郴州**总公司签订正式的建设工程施工合同，均未果。左**于2010年8月6日向郴州**民法院提起诉讼，要求依法判令郴州**总公司返还建房质保金8万元，并当庭增加诉讼请求，要求郴州**总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。

一审法院认为

原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。左**与郴州**总公司签订的《施工承诺书》是双方真实意思表示，郴州**总公司收取左**建房质保金8万元是事实，现因郴州**总公司的原因，该工程项目尚未启动，2009年5月26日，郴州**总公司又将该项目工程转包给欧**、郭**承包建设，致使双方签订的《施工承诺书》无法履行，现左**要求返还建房质保金理由充分。郴州**总公司答辩主张其没有收取左**的建房质保金，收取左**质保金的是刘**、欧**、郭**三人中的一人，但郴州**总公司没有提供证据证明其该项主张，故对郴州**总公司的该辩解理由，依法不予采纳。左**提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州**总公司的公章，据此，可以认定收取建房质保金是郴州**总公司的行为，而非刘**、欧**、郭**的个人行为，左**所交质保金应由郴州**总公司返还，刘**、欧**、郭**不应承担返还质保金的民事责任，故左**要求郴州**总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求，依法应予支持。左**当庭增加要求郴州**总公司承担建房质保金利息损失7560元的诉讼请求，没有证据证明，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民能共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：一、限郴州**总公司在本判决生效后十日内返还左**建房质保金8万元；二、驳回左**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由郴州**总公司负担。

上诉人诉称

郴州**总公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人并未违反《施工承诺书》约定，左**现无权向上诉人主张返还质保金。刘**以上诉人的名义与左**签订《施工承诺书》，《施工承诺书》约定：左**交纳8万元质保金给上诉人，上诉人将郴州市中山东街的旧城改造项目中的一栋房屋交给左**承建，房屋建成，质保期过后，若房屋无质量问题，则将8万元质保金退还给左**。可见返还质保金的前提只有两个：一、房屋建成，质保期内无质量问题；二、上诉人或刘**违反《施工承诺书》约定，未将工程交给左**承建。然而一审查明的事实表明：郴州市中山东街旧城改造项目正在筹建当中，还未进入房屋施工建设阶段。既然工程尚未开工建设，就说明上诉人并未违反合同中将一栋房屋交给左**承建的约定，因此，一审法院判决上诉人返还质保金8万元是错误的。二、8万元质保金是刘**收取的，刘**没有将该款交付给上诉人的财务部门，上诉人没有返还该款的义务。刘**收取左**的质保金后，又将项目转包给了欧**、郭**，因此，即使要退还8万元质保金，也应该由刘**或者欧**、郭**负责，不应由上诉人负责。综上所述，一审判决由上诉人返还左**质保金是错误的，请求：撤销原判，改判驳回左**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人左**没有提交书面答辩状，二审庭审时口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。

被上诉人刘**没有提交书面答辩状，庭审时口头答辩称：刘**是项目承包人，也是郴州**总公司的职工，现刘**已将工程转包给欧**、郭**，并在郴州**总公司的组织下签订了转包协议，项目的有关权利义务应由新的项目承包人享有和承担。一审判决未要求刘**承担返还责任正确，请求维持原判。

被上诉人欧**、郭**亦未提交书面答辩状，二人共同的委托代理人庭审时辩称：欧**、郭**没有收取左**的任何款项，不应承担返还责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。

本院查明

本院二审查明：刘**是郴州**总公司职工。2006年9月8日，郴州**总公司（甲方）与“东兴新村项目部”（乙方）签订一份《项目承包合同》，合同约定：“甲方为东兴新村项目房地产开发建设承包人。为搞好该项目的开发建设，甲方决定成立东兴新村项目部，具体负责该项目的规划、土地、施工等建设事宜。为明确双方权责特签订此合同。第一条，甲方承包的东兴新村项目由乙方承包建设。甲方协助乙方办理规划、土地等报建事宜，费用由乙方承担。第二条，乙方在开发东兴新村时，必须按照市规划局制定的规划要求和《国家直管公房改造协议》中的拆迁改造范围执行，否则后果自负。第三条，东兴新村项目的拆迁补偿安置事项由乙方负责，甲方协助乙方办理有关拆迁手续。乙方以甲方的名义签订拆迁补偿安置协议。因拆迁补偿安置所产生的一切经济责任和法律后果由乙方无条件承担。第四条，东兴新村项目中需拆迁的国家直属公房补偿安置事项，甲方与郴州**理局签订的《国家直管公房改造协议》中的权利义务全部由乙方执行，乙方应按上述协议中的约定向郴州**理局履行义务。第五条，乙方除偿还国家直管公房及补偿安置私房被拆迁户后，剩余的商品房可自行定价出售。乙方以甲方的名义对外签订商品房买卖合同（包括预售），但因商品房买卖所产生的一切税费、规费和法律后果由乙方无条件承担。第六条，东兴新村总建筑面积约16000平方米，工程造价约448元／平方米。乙方按工程总造价的3%（含基础、水电、附属工程）向甲方交纳开发项目管理费。该管理费不论乙方承建东兴新村项目是否盈利都该缴付。本合同签订之日乙方先付壹拾万元，在该项目拆迁完毕动工兴建之日再付壹拾万元，余额在工程竣工验收再按实际总建筑面积和总工程造价审核结算，并一次付清。乙方必须保证项目自拆迁公告发布之日起18个月内竣工验收完毕。第七条，为有效监督乙方上缴管理费，甲、乙方就东兴新村项目建设的资金流转设立双控账户。东兴新村项目销售商品房所得价款必须进入双控账户，乙方动用账户内资金必须经甲方签字同意后方可动用。……第十七条，本合同期限自签订之日起至整个项目竣工验收完毕之日止，但最长不得超过二十四个月。如项目未在本合同签订之日起二十四个月内完工，除乙方向甲方承担违约责任外，应另行签订补充合同约定有关事项。”该合同甲方法定代表人陈**签字并加盖“郴州**总公司合同专用章”，乙方由刘**个人签名。

2008年6月19日，刘**（甲方）与欧**（乙方）签订《合作开发房地产合同书》，合同约定：甲方于2006年9月8日与郴州**总公司签订的《项目承包合同》由乙方继续履行，乙方自行投资，自担风险；乙方支付甲方前期投资、固定利润共计330万元，此款于协议签订当天支付200万元，2008年7月30日前支付30万元，剩余100万元在房屋开始预售后从预售收入中提取30%支付，直至付清为止；自协议签订后，甲方不再投资，也不承担本项目的经营风险，不享有除前述固定利润以外的其他利润。

2008年12月13日，左**（乙方）与郴州**总公司（甲方)签订一份《施工承诺书》，约定：“为了加快郴州市旧城改造步伐，甲方在东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发。甲方愿意将该工程交与乙方承建，为了保证工程质量，降低工程造价，乙方并愿意承诺甲方提出的如下条件：一、工程承包方式及造价：?小?桨椒菏荆け坦沙〔蝗我源?砂懈ǔ?浚∶3造价为528元，包干的内容按甲方与设计院的设计文件为准。……四、工程价款拨付及清算：1、乙方在签订合同时，每栋房屋须交付20万元的工程质量保证金，工程完工验收签证合格后，甲方在一个月内退给乙方。……”该合同甲方由刘**签字并加盖“郴州**总公司”公章，乙方由左**本人签名。2008年12月18日，左**根据上述《施工承诺书》约定交纳建房质保金8万元，并取得一份加盖郴州**总公司公章的收款收据，收据记载：“经手人资福林”。一审庭审中刘**陈述：资福林是“（东兴新村）项目部请的临时工”。二审庭审中，左**和刘**均认可《施工承诺书》约定的“甲方愿意将该工程交与乙方施工承建”之“该工程”不是东兴新村项目的全部工程，而是指其中的一栋；刘**还陈述：左**所交的8万元，已全部用于东兴新村项目开发。

2009年4月8日，郴州**总公司（甲方）、刘**（乙方）与欧**、郭**（丙方）签订《“东兴新村”项目承包合同人变更协议》，三方同意将“东兴新村”项目承包人变更为欧**、郭**，由欧**、郭**继续履行原刘**与郴州**总公司签订的东兴新村《项目承包合同》，“东兴新村”项目所有事宜交由欧**、郭**负责，与乙方（再）无任何关系，丙方所欠乙方146.864万元，如到期未还，由甲方强行从双控账户上代扣给乙方。

2009年5月26日，郴州**总公司（甲方）与东兴新村项目部（乙方）再次签订《项目承包合同》，该合同内容与2006年9月8日郴州**总公司与刘**签订的《项目承包合同》内容存在以下几个方面不同：1、乙方签名变更为郭**、欧**；2、合同首部的项目来源由“甲方为东兴新村项目房地产开发建设承包人”变更为“甲方为东街旧城改造（以下简称：东兴新村项目）的项目业主”；3、合同第四条增加了“甲方应保证乙方能够按照《国家直管公房改造协议》取得全部优惠条件（含扩街留道、减少面积不偿还的优惠及拆迁改造直管公房期限内租金不缴纳的优惠等）”内容；第六条删去了“东兴新村总建筑面积约16000平方米”，另竣工时间“自拆迁公告发布之日起18个月内竣工验收完毕”中的“18个月”改为“24个月”；第十条中的“24个月”变更为“18个月”。其他内容没有变化。

因时至今日，该项目工程尚未开工，郴州**总公司也没有与左**签订正式的建设施工合同，左**在多次要求郴州**总公司签订正式的建设工程施工合同未果后，于2010年8月6日向郴州**民法院提起诉讼，列郴州**总公司为被告，一审诉讼请求为：判令郴州**总公司返还建房质保金8万元，诉讼费由郴州**总公司负担。2010年8月30日，郴州**总公司申请追加刘**、欧**、郭**为本案共同被告参与诉讼。郴州**民法院经审查后依法通知刘**、欧**、郭**作为本案共同被告参与诉讼，并于2010年9月15日公开开庭审理了本案。庭审中，左**增加诉讼请求，要求支付占用建房保证金21个月的利息损失7560元。

本院认为

本院认为，本案是左**按照《施工承诺书》约定交付建房质保金后，又要求返还引发的纠纷，应属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、左**请求返还质保金的条件是否成就；二、质保金应由谁负责返还。

一、关于左**请求返还质保金的条件是否成就的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。郴州**总公司（甲方）先后两次与东兴新村项目部（乙方）签订《项目承包合同》，两份合同明确约定将东兴新村开发项目的全部权利义务承包给“东兴新村项目部”，郴州**总公司只负责协助办理规划、土地等报建和拆迁手续，并收取一定数额的管理费。因两份合同的签订时间间隔长达两年多，但两份合同都明确注明乙方“东兴新村项目部”是甲方在签订《项目承包合同》时才“决定成立”的，两份合同的乙方签字分别为刘**和郭**、欧**。由此可见，“东兴新村项目部”并非郴州**总公司麾下的分支机构，而是为了方便刘**、郭**、欧**承包东兴新村项目后借用郴州**总公司的资质对外进行经营活动设立的，项目部的实际权利义务人先后为刘**和郭**、欧**。刘**承包东兴新村开发项目后，与左**签订《施工承诺书》，决定将自己承包的东兴新村项目中的一栋房屋交给左**承建，左**是自然人，不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑工程承包资质，因此，左**与刘**签订的《施工承诺书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。根据该条规定，左**请求返还其因《施工承诺书》而支付给合同相对方的质保金，依法应予支持。上诉人上诉提出房屋尚未兴建，返还质保金的条件尚未成就的主张，本院不予支持。

二、关于质保金应由谁负责返还的问题。与左**签订《施工承诺书》的是刘**、收取左**建房质保金的是刘**聘请的临时工资福林，签订《施工承诺书》并收取左**建房质保金的时间在刘**将项目转让给欧**之后，其时刘**对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权，刘**陈述称所收左**的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设，没有提供证据证实，因此该款应由刘**负责偿还。郴州**总公司与刘**签订《项目承包合同》，将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘**，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系；《项目承包合同》明确约定允许刘**以郴州**总公司的名义对外进行经营活动，即允许刘**借用郴州**总公司的名称和资质，这一约定又包含了资质借用关系。对刘**借用郴州**总公司公章签订合同所产生的债务，郴州**总公司对外应承担连带清偿责任。

综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏*初字第670号民事判决第一项为：限刘文慈在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元，郴州**总公司承担连带返还责任；

二、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏*初字第670号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民能共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由被上诉人刘**负担；二审案件受理费1800元，由上诉人**展总公司负担900元，被上诉人刘**负担900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年五月三十一日