资兴市**有限公司与资兴丽**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人资兴市**有限公司（以下简称“东南公司”）因与被上诉人资兴丽景建筑工程**公司（以下简称“丽**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2013）资民一初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人东南公司的委托代理人黄**，被上诉人丽**司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院审理查明：2006年8月23日，丽**司（施工单位、乙方）与东南公司（建设单位、甲方）签订了《建筑工程施工合同》，丽**司加盖单位印章并由项目经理刘**签名，东南公司亦加盖单位印章并由法定代表人签名。该合同第七条第2款第（7）项约定：“本项工程全部完工，竣工验收合格后，施工方一个月内送交竣工结算书和有关工程资料，甲方在一个月内审核完毕后，付本合同总造价的97%，余下的3%作为工程保修金。”合同第十三条约定：“在保修期内，乙方接到甲方书面保修通知后24小时内应作出答复，提交保修方案并在七天内组织施工，紧急事故乙方应立即赶到现场抢修。若承包人24小时未能答复则甲方有权自行安排，所有费用从保修金中扣除，不足部分向乙方追补。”合同签订后，由丽**司的项目经理刘**具体组织施工。2007年9月14日，丽**司按照合同约定完成了工程施工，并办理了竣工验收手续。当天，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，对该工程的质量保修期限进行了约定，即地基基础和主体结构工程的保修期限为使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的保修期限为5年，装饰工程、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装的保修期限为2年。2008年1月18日，双方就该工程进行了决算，东南公司依合同扣留了质保金87366元，其余工程款已付清。质保期过后，丽**司多次要求东南公司返还质保金，东南公司以工程存在质量问题为由拒绝返还，丽**司遂诉至法院，请求判令：一、东南公司返还质保金87366元；二、诉讼费由东南公司负担。东南公司认为因工程存在质量问题，丽**司在质保期内未履行保修义务，东南公司自行维修花费222081元，遂提起反诉，请求判令：一、驳回丽**司的诉讼请求；二、丽**司赔偿东南公司维修费用134715元；三、本案诉讼费由丽**司负担。

一审法院认为

原审法院认为，丽**司与东**司于2006年8月23日签订的《建筑工程施工合同》及工程竣工后签订的《房屋建筑工程质量保修书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按合同约定履行义务。本案的争议焦点为：一、东**司是否应当返还丽**司工程质保金。根据双方签订的《建筑工程施工合同》第十三条第三款约定：“按照工程竣工结算总造价的3%预留保修金，保修期满后扣除因工程质量造成的维修费用后一次性返还”。2008年1月18日，双方进行工程结算，根据该条约定，丽**司预留了质保金87366元在东**司。同时，合同第十三条第四款还约定：“在保修期内，乙方接到甲方书面保修通知后24小时内应作出答复，提交保修方案并在七天内组织施工，紧急事故乙方应立即赶到现场抢修。若承包人24小时未能答复则甲方有权自行安排，所有费用从保修金中扣除，不足部分向乙方追补”。由此可见，该工程如在保修期内发生质量问题需要维修，东**司应当先书面通知丽**司，再由丽**司提交保修方案并组织施工，丽**司收到书面通知后未予答复的，东**司可自行安排维修，费用由丽**司承担。本案中，丽**司认为东**司在质保期内从未通知丽**司对工程质量进行维修，质保期后，东**司应将质保金返还给丽**司。东**司则提交了《监理工程师通知单》及《关于新天地住宅小区房屋维修的函告》，证明已将维修通知送达丽**司。但东**司提交的《监理工程师通知单》上只注明了“于2008年3月31日收到，丽**司办公室”字样，此外，没有丽**司工作人员的签名及其他证据予以佐证，东**司提交的《关于新天地住宅小区房屋维修的函告》，亦没有丽**司工作人员的签名，只有东**司工作人员在函告上备注的丽**司工作人员及项目负责人刘**在收到维修函告后拒签的说明，该两份证据皆无法证明丽**司已收到维修通知。根据双方签订的《建筑工程施工合同》关于质量保修程序的约定，因东**司提交的证据不足以证明东**司在工程质保期间以书面形式将维修通知送达给丽**司的事实，故质保期后东**司应将质保金退还给丽**司。本案工程于2007年9月14日竣工验收，质保期自同日计算。根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》，本案双方争议的防水工程及装饰工程的保修期限皆已到期，依照合同约定，东**司应将质保金退还给丽**司，故对丽**司提出的要求东**司返还质保金87366元的诉讼请求予以支持。二、东**司的反诉请求是否应予支持。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”如前所述，因东**司无法提供有效证据证明在质保期内已将维修通知送达给丽**司，故对东**司提出的反诉请求依法不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）资兴市**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告（反诉被告）资兴丽**责任公司工程质保金87366元；二、驳回被告（反诉原告）资兴市**有限公司的反诉请求。案件受理费1984元，反诉受理费1497元，共计3481元，由被告（反诉原告）资兴市**有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。

上诉人诉称

上诉人东南公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。被上诉人所施工的2号栋存在严重的质量和安全问题，被上诉人未履行保修期内的保修义务，上诉人多次通知被上诉人履行维修义务，一审认定上诉人未履行通知义务是错误的；二、上诉人在被上诉人未履行保修义务的情况下自行维修花费222081元，上诉人的反诉请求合法合理，一审驳回上诉人的反诉请求的处理错误；三、一审判决查明被上诉人未履行合同约定的保修义务，却驳回上诉人的反诉请求，属适用法律错误且显失公平。请求二审驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人丽**司答辩称：上诉人一审提交的监理工程师通知单和告知函是虚假的，上诉人并未通知我方进行维修。一审判决适用法律正确，程序合法，判决公正，上诉人的上诉理由均不成立。请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审中，上诉人东**司提交了四份新证据：1、资兴市**主委员会、利源**公司盖章和2号栋业主签名共同出具的证明，拟证明本案工程多处质量存在问题，东**司多次要求丽**司维修未果，遂垫资维修；2、《建设工程委托监理合同》，拟证明东**司委托了郴州**公司作为工程监理单位；3、监理工程师通知单和联系函，拟证明监理公司就工程质量问题对丽**司进行了多次通知；4、监理报告、监理规则和会议纪要，拟证明监理公司已经尽到了通知义务。

被上诉人丽**司质证认为：证据1的落款时间已经在保修期之后，不能证明工程质量问题是在保修期内发生的，该证明对被上诉人无约束力；证据2不能证明被上诉人的工程存在质量问题；证据3不能证明上诉人通知了被上诉人进行维修，也不能作为上诉人扣除质保金的理由；证据4也不能证明上诉人尽到了通知义务，被上诉人至今未收到上诉人要求维修的通知。

本院查明

结合双方举证质证意见，本院对上诉人东南公司提交的证据认证如下：被上诉人对该四份证据的真实性均无异议，本院对该四份证据的真实性予以认定。但证据1落款时间为2014年8月31日，已超过工程质保期，不能证实被上诉人承建的2号栋工程在保修期内存在质量问题；证据2与本案无关联；证据3中第一份监理工程师通知单和第四、五份监理工作联系函均系2号栋工程验收之前发现的问题，不能证实上诉人在竣工验收之后通知了被上诉人进行维修，第二、三份监理工程师通知单无被上诉人签名，亦不能证明已经送达被上诉人；证据4中2号栋竣工验收之前的材料均显示该栋工程验收合格，2007年9月14日之后的会议纪要也未显示该工程存在上诉人反诉中提到的问题。因此，对于上诉人提交该四份证据的证明目的，本院均不予采信。

本院二审查明：双方约定的质保期为：防水、防渗漏工程为5年，即从2007年9月14日至2012年9月13日；装饰、装修工程为2年，即从2007年9月14日至2009年9月13日。在此期间，根据上诉人提交的2号栋维修费用统计资料，上诉人东南公司共计支付维修费用41294.4元。上诉人于2010年5月6日支付的外墙防水工程款135429.6元，并无相关证据佐证系其垫付的维修费用。其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、上诉人东南公司是否应返还被上诉人丽景公司质保金；二、上诉人东南公司的一审反诉请求是否应予以支持。针对以上争议焦点，本院作如下评议：

关于争议焦**，本案所涉工程已于2007年9月14日竣工验收，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，防水工程和装饰装修工程已经过保修期，上诉人东南公司应当按照双方签订的《建筑工程施工合同》第十三条第三款的约定，扣除维修费用后将质保金一次性返还。

关于争议焦点二，上诉人东南公司虽未提交充分证据证实其在工程出现质量问题后已通知被上诉人丽景公司进行维修，程序上存在瑕疵，但上诉人提供了相关票据证实其在保修期内支付了41294.4元的维修费用。根据双方的约定，该部分维修费用应当从被上诉人的质保金中予以扣除。外墙防水工程款135429.6元，无相关证据佐证系上诉人垫付的维修费用，本院不予支持。本案工程质保金为87366元，扣除上诉人代被上诉人垫付的维修费用41294.4元，上诉人实际还应当返还被上诉人质保金46071.6元。

综上，原审判决认定事实部分不清，判决错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销湖南省资兴市人民法院（2013）资民一初字第695号民事判决；

上诉人资兴市**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还被上诉人资兴丽景建筑工程有限责任公司工程质保金46071.6元；

驳回被上诉人资兴丽景建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；

驳回上诉人资兴市**有限公司的其他反诉请求。

如上诉人资兴市**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费1984元，反诉受理费1497元，共计3481元，由上诉人资**发有限公司负担2265元，由被上诉人资兴丽景建筑工程有限责任公司负担1216元；二审案件受理费4631元，由上诉人资**发有限公司负担3770元，由被上诉人资兴丽景建筑工程有限责任公司负担861元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月四日