原告刘**与被告广**有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告刘**与被告广**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年9月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘**的委托代理人谢**、刘**、被告广**有限公司的委托代理人邹**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**诉称：2009年1月13日，原告与被告、被告所属郴**公司、郴州**限公司建筑工程合同纠纷一案在湖南省**民法院一审、湖南**民法院二审。湖南**民法院依法下达（2010）湘高法民一终字第58号民事判决书，其中判决被告广东省**有限公司郴**公司与原告连带赔偿郴州**限公司经济损失700000元；第二项郴州**限公司支付原告工程款753926.4元。郴州**民法院（2009）郴民一初字第2号民事判决书判决第五项被告广东省**有限公司对其分公司债务承担补充清偿责任。以上判决内容已依法生效。2010年10月18日，郴州**限公司向湖南省**民法院申请执行，其申请执行的事项及内容请求系原告与其的债权债务相互抵销。如此以来原告已承担被告给付郴州**限公司经济损失。2005年4月1日，被告所属郴**公司与郴州**限公司签定《建筑工程施工合同》，该合同在履行的过程中被告分公司将工程款滞留未依照合同约定足额支付应付原告的工程款导致该工程多次停工，致使迟*交房。且该合同因违背《中华人民共和国招标投标法》第三条和《湖南省实施（中华人民共和国招标投标法）》第七条的规定，即双方未履行招标程序，湖南**民法院依法认定为无效合同。本案中被告所属郴**公司对700000元的经济损失存在全部过错，应承担全部责任，并承担逾期给付的利息。2011年4月22日，因被告所属郴**公司连续两年（即2008年、2009年）未年检被郴州**管理局吊销营业执照，已丧失主体资格。2011年7月15日，因被告所属的分公司被吊销后，被告依法履行清偿（2010）湘高法民一终字第58号民事判决第一项判决即给付原告工程款143万元。所以，被告应承担其分公司的法律责任。综上所述，原告代为被告承担债务的行为，依法可行使追偿权，根据《中华人民共和国民法通则》第87条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。诉讼请求：

1、判令被告承担对郴州**限公司经济损失700000元全部责任，即被告给付原告700000元；

2、判令被告承担第一项诉请迟延履行期间的利息104496元；

3、本案的诉讼费用由被告承担。

原告为支持诉讼请求，提供如下证据：

1、原告身份证，拟证明原告的基本情况。

2、被告所属的郴州分公司被郴**商局吊销营业执照处罚决定书登记情况，拟证明①被告所属的郴州分公司最后年检注册的年度系2007年。②该分公被吊销营业执照原因系未接受年度检验，处罚的文号系郴工商案处（2011）27号处罚决定书。

3、被告变更登记的基本情况，拟证明①被告于2010年5月10日，由广东廉**有限公司变更为广东**限公司，2010年10月19日变更为广东强**限公司。②该公司现有的股东系李**、李**、李*，注册资金12300万元。

4、（2009）郴民一初字第2号民事判决书，拟证明①郴州**限公司应给付原告工程款753926.4元；②被告被告的郴州分公司未及时支付工程款，导致工程延期。被告存在全部过错。

5、（2010）湘高法民一终字第58号终审民事判决书，拟证明①郴州**限公司应给付原告工程款753926.4元，但于2010年9月24日之强付500363.4元，2010年11月8日之前付清余款253563元，即说明原告在郴州**限公司有753926.4元的债权。②被告的郴**公司未及时支付工程款，导致工程延期，被告存在全部过错。③原告与被告连带赔偿郴州**限公司经济损失700000元。④《建筑工程施工合同》的主体系被告所属的郴**公司和郴州**限公司，因双方的行为违背法律、法规强制性规定被认定无效。《项目承包施工合同》、《补充协议》被依法认定无效。

6、书证（郴州**限公司强制执行申请书），拟证明①2010年10月18日，郴州**限公司申请原告的债权500363.4元与其债权70万元相互抵销。②郴州**限公司仍有债权199636.6元与原告于2010年11月8日到期债权253563元予以自然抵销。

7、执行通知书，拟证明2010年10月24日，郴州**民法院根据郴州**限公司执行申请下达关于抵销执行的通知书。

8、原被告执行和解协议书，拟证明2011年7月15日，通过郴州**民法院予以组织原被告执行和解，被告仅支付143万元的工程款及诉讼费给付原告，未将连带给付给郴州**限公司70万元事宜予以处理。

9、建筑工程施工合同、项目承包合同、补充协议，拟证明1、建筑工程施工合同合同的主体系被告所属的郴**公司和郴州**限公司，与原告无关。2、本案合同的履行地系北湖区。

被告辩称

被告强**司辩称：一、湖南**民法院（2010）湘高法民一终字第58号民事判决已经查明确认下列事实：1、已查明“2005年11月7日，廉江市建**州分公司作为甲方，刘**作为乙方签订的《项目承包施工合同》中约定：乙方对该项目施工的全过程对甲方负全责，承担施工该工程的一切经济、技术、质安及民事法律责任，并承担甲方与建设单位所签订的本工程《施工合同》所涉及到甲方应负的一切责任。”2、判决虽然确认被告与原告签订的《项目承包施工合同》无效，但省高院在本判决书中特别强调：“值得指出的是，确认合同无效，体现了法律对此类合同的否定性评价，但并不等于合同所有条款都不能作为处理纠纷的依据。”3、根据上述观点，湖**高院在判决书中确认：“根据本案的实际情况，赔偿700000元基本合理。由于二审已认定施工合同无效，该笔款项的性质应确认为赔偿金，且根据刘**与廉江市建**州分公司签订承包合同的约定，刘**应当承担甲方与建设单位所签订的本工程施工合同所涉及到甲方应负的一切责任，刘**与廉江市建**州分公司共同作为郴州**限公司的相对人，应当连带承担赔偿700000元延期交房损失的责任。”二、湖南**民法院依法查明并确认上述事实后，于2010年9月14日作出的（2010）湘高法民一终字第58号民事判决，该判决主文第三项为：“变更湖南省**民法院（2009）郴民一初字第2号民事判决书第四项为：由廉江市建**州分公司、刘**连带赔偿郴州**限公司经济损失700000元。”综上所述，省高院的终审判决已经明确了因延期交房造成郴州**限公司的损失700000元，应当由原告承担赔偿责任，但考虑被告与原告是共同作为郴州**限公司的相对人，才判令被告与原告连带承担赔偿责任。很明显，判决原意是原告承担赔偿责任，被告承担连带赔偿责任。原告支付700000元赔偿金给郴州**限公司是履行其判决确定的义务，其认为是代被告支付给郴州**限公司缺乏事实依据，并依此为由向被告行使追偿权无理，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被**公司为支持其抗辩意见，提供如下证据：

1、营业执照。拟证明被告的诉讼主体资格。

2、机构代码证。拟证明被告的诉讼主体资格。

3、2005年11月7日廉江**有限公司郴州分公司（甲方）与刘**（乙方）签订的《项目承包施工合同》，拟证明因延期交房赔偿给郴州**限公司70万元损失的责任应由原告刘**承担，被告承担连带赔偿责任。

4、湖南**民法院（2010）湘高法民一终字第58号民事判决书，拟证明因延期交房赔偿给郴州**限公司70万元损失的责任应由原告刘**承担，被告承担连带赔偿责任。

经本院组织庭审质证，被告强**司对原告提供的1、2、3、6、8号证据的真实性没有异议；对4号证据的真实性没有异议，对证明方向有异议，说被告存在全部过错不符合实际；对5号证据的真实性无异议，对证明方向有异议，对被告承担全部过错有异议。对7号证据的真实性无异议，原告说已经抵销执行标的没有事实依据。对9号证据的真实性无异议，证明内容有异议，原告说与原告无关，不符合事实，项目承包施工合同乙方就是原告。

原告对被告强**司提供的1、2号证据的真实性无异议；对被告提供的3、4号证据的真实性无异议，对证明方向有异议，延期交房是因为被告的分公司延期支付工程款才导致延期交房的，证据4高级人民法院民事判决书中，第四页已经说明是被告延期支付工程款所以才导致延期交房，第九页也证明被告的郴州分公司应占用该工程款所以导致延期交房，而且第十九页高院对于一审判决予以维持。

根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：

原告刘**提供的1-9号证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定，可作为本案的定案依据；被告强**司提供的1-4号证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定，可作为本案的定案依据。

本院依据当事人的举证、质证及本院认证，结合庭审情况及当事人的陈述，查明如下案件事实：

一、2009年1月13日，刘**因与郴州**限公司、廉江市建**州分公司、廉江**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向郴州**民法院提起诉讼。经过郴州**民法院一审、湖南**民法院二审，确认了如下案件事实：

1、2005年4月1日，郴州**限公司作为发包方（甲方）与廉江市建**州分公司作为承包方（乙方）签订了一份《建筑工程施工承包合同》，约定郴州**限公司将其拟建的综合楼新建项目发包给廉江市建**州分公司承建，总工期为300天，工程竣工后工程款的5%留作保证金，质保期为两年。2005年11月7日，廉江市建**州分公司（甲方）与原告刘**（乙方）签订《项目承包施工合同》，约定：“甲方现中标（承接到）的郴**江物资综合大楼工程（八层，建筑面积10000㎡，总造价600万元），交由乙方承包组织施工，实行独立核算，自负盈亏，按合同规定向甲方缴交各项费用。”同日，廉江市建**州分公司（甲方）又与原告刘**（乙方）签订《补充协议》，约定：“一、甲方以包工包料形式（包括水、电安装），每平方米伍*陆拾元整（560元）承包给乙方，在施工中如有变更或超深，其工程量按《湖南省九九定额》下浮8%计算给乙方。二、开工竣工日期：2005年11月1日至2006年10月30日止。三、付款方式：1、乙方完成基础和地下仓库层后，甲方须付给乙方工程款陆拾万元，第二次为乙方完工门面和办公层主体时付叁拾万元，第三次为乙方住宅主体完工，付捌拾万元。再到整个主体全部完工，付壹佰万元，工程竣工后，乙方提交竣工合格证给乙方之日起，甲方须在四个月内贷款到位并付清乙方工程结算款的95%……。”

合同签订后，刘**组织了施工，于2006年3月21日完成基础和地下仓库层，2006年6月3日完成门面及办公层主体，2006年10月20日完成了主体五层，2006年12月25日主体完工。期间由于廉江**有限公司郴州分公司未依照合同约定足额支付应付刘**的工程款导致该工程多次停工。

2、针对该工程停工问题，郴州**限公司（甲方）与廉江**有限公司郴州分公司（乙方）于2007年6月4日又达成《补充合同》，约定：“……。双方于2005年4月1日签订的《建设工程施工承包合同》仍继续履行。……。五、乙方应在2007年8月30日前将本工程（郴州**限公司在市开发区所建的公司综合楼）主体扫尾工程完工，并于本年9月15日将此综合大楼交付甲方使用，如8月底未完工，乙方按超过1天赔偿伍佰元给甲方，以此类推。六、甲、乙双方均应讲究信用，切实履行上述补充协议，谁拖延履行、谁就是违约。如甲方不按上述规定，在原先已支付预付工程款的基础上再另增加70万元给乙方作为预付工程款之用，甲方愿将此次所增加的70万元预付款抵作违约金给乙方。如乙方违反上述规定，对甲方此次所增加的预付工程款挪作它用，未能做到专款专用，未能按上述规定的工程竣工日期完成主体扫尾工程，并将此综合大楼交付甲方使用以及按期提交竣工合格证给甲方，则乙方不仅要将甲方此次增加给乙方的预付工程款70万元在2007年7月底之前全部退还甲方，并还要由乙方另给付与上述预付款相同的金额70万元违约金给甲方。”

3、2008年11月7日，郴州**限公司、廉江**有限公司郴州分公司、原告刘**会同设计单位和郴州**监站对涉案工程郴州市东江物资综合楼进行了竣工验收，签署了竣工验收报告。经郴州华**有限公司鉴定，该工程建筑安装工程费为5436628.6元。因扫尾工程系朱**等人完成，且扫尾工程无法单独鉴定，郴州**限公司已实际支付扫尾工程费用365367.1元。因此，原告刘**实际施工的工程款为5071261.5元。郴州**限公司已支付原告刘**材料款有票据核实的为1835384元，两项相加为226833.1元。该款项小于刘**自认收到的款项3300000元，应认定为刘**已收到工程款3300000元。郴州**限公司在该工程施工期间，已支付廉江**有限公司郴州分公司3884886元，支付刘**材料款432449.1元，因此郴州**限公司欠付刘**工程款753926.4元（5071261.5元-3884886元-432449.1元）、廉江**有限公司郴州分公司欠付刘**工程款1017335.1元（5071261.5元-3300000元-753926.4元）。

二、2010年5月10日，郴州**民法院下达（2009）郴民一初字第2号民事判决书，一审判决：一、由廉江市建**州分公司向刘**支付工程款1017335.1元及利息（该利息按中**银行同期贷款利率自2009年1月13日计算至工程款清偿之日止）；二、由廉江建**郴州分公司向刘**支付钢管脚手架、设备租金损失255756.2元；三、由郴州**限公司向刘**支付工程款753926.4元及利息（该利息按中**银行同期贷款利率自2009年1月13日计算至工程款清偿之日止）；四、由廉江市建**州分公司支付郴州**限公司违约金700000元；五、由廉江**有限公司对廉江市建**州分公司的上述第一、二、四项债务承担补充清偿责任；……。郴州**限公司、廉江市建**州分公司、刘**均不服一审判决，并向湖南**民法院提起上诉。2010年9月14日，湖南**民法院下达（2010）湘高法民一终字第58号判决书，终审判决：一、维持湖南省郴州**民法院（2009）郴民一初字第2号民事判决第一、二、五、七、八项和诉讼费负担部分；二、变更湖南省郴州**民法院（2009）郴民一初字第2号民事判决第三项为：由郴州**限公司向刘**支付工程款500363.4元，并自2009年3月8日起至付清之日止按中**银行同期贷款利率计付利息。在涉案工程无质量问题时，郴州**限公司应于2010年11月8日前付清剩余工程款253563元给刘**；三、变更湖南省郴州**民法院（2009）郴民一初字第2号民事判决第四项为：由廉江市建**州分公司、刘**连带赔偿郴州**限公司经济损失700000元；四、变更湖南省郴州**民法院（2009）郴民一初字第2号民事判决第六项为：由刘**向郴州**限公司交付占用的两间门面、工程竣工验收备案资料和其它建筑资料。

判决生效后，郴州**限公司于2010年9月28日向郴州**民法院申请执行，主张：1、被执行人刘**等应承担连带赔偿责任，赔偿申请执行人郴州**限公司经济损失70万元；虽然郴州**限公司应向被执行人刘**支付工程款500363.4元，但两抵后，被执行人刘**仍应支付申请执行人郴州**限公司199636.6元（70万元-500363.4元）。……。2010年10月24日，郴州**民法院向原告刘**发出执行通知书，限原告于2010年11月5日前履行湖南**民法院下达（2010）湘高法民一终字第58号判决书中所确定的义务。

三、廉江**有限公司郴州分公司并不具备法人资格，系由廉江**有限公司依法设立。2010年5月10日，廉江**有限公司经工商行政管理部门的批准，其公司名称变更为广东**限公司。2010年10月19日，广东**限公司经工商行政管理部门的批准，其公司名称变更为广东强**限公司。2011年4月22日，因廉江**有限公司郴州分公司未按规定接受企业年度检验，被郴州**理局处以吊销营业执照的行政处罚。

2012年9月25日，原告刘**以其应得工程款与支付东江**公司赔偿款相抵为由，向本院提起追偿权之诉。要求被告广东强**限公司承担对东江**公司经济损失700000元的全部责任，即应给付原告700000元，并承担迟延履行期间的利息104496元及本案诉讼费用。

本院认为

本院认为，本案立案案由为追偿权纠纷，追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷；而本案是因建设施工合同纠纷而产生的连带责任追偿，并不符合追偿权纠纷案由规定。经审查，本案应属建设工程施工合同纠纷。合同纠纷的连带责任人清偿连带债务后，对超过其应承担清偿责任的部分，可向其他连带清偿责任人行使追偿权。本案的争议焦点如下：1、原告刘**是否已向东江**公司履行赔偿700000元的连带责任问题；2、向东江**公司履行连带赔偿义务的责任承担问题；3、迟延履行期间的利息应否支持的问题。

一、原告刘**是否已向东江**公司履行赔偿700000元的连带责任问题。

2010年9月14日，湖南**民法院下达（2010）湘高法民一终字第58号判决书，终审判决第二项为由郴州**限公司向刘**支付工程款500363.4元，并自2009年3月8日起至付清之日止按中**银行同期贷款利率计付利息，在涉案工程无质量问题时，郴州**限公司应于2010年11月8日前付清剩余工程款253563元给刘**。第三项为由廉江市建**州分公司、刘**连带赔偿郴州**限公司经济损失700000元。2010年10月18日，郴州**限公司向郴州**民法院申请执行，主张用其应付原告刘**的工程款500363.4元，抵消原告刘**应连带赔偿其经济损失700000元中的500363.4元。原告向本院提起诉讼，要求向被告强**司行使追偿权的诉讼请求，可证明原告刘**同意与东江**公司进行债务相抵的意愿。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据湖南**民法院下达的（2010）湘高法民一终字第58号判决书，原告刘**与郴州**限公司互负金钱给付之债，债务的标的物种类、品质亦属相同，且双方亦有互负债务相抵的意愿，并已通知债务对方。因此本院认为，郴州**限公司与原告刘**抵消互负债务500363.4元的事实符合法律规定，本院予以认定。但是对于连带赔偿责任中剩余199636.6元，郴州**限公司并未主张抵消，原告刘**亦未将抵消事项通知郴州**限公司，因此本院对连带赔偿责任中剩余199636.6元的债务相抵事实不予认定。

向东江**公司履行连带赔偿义务的责任承担问题。

《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”湖南**民法院终审判决廉江市建**州分公司、刘**连带赔偿郴州**限公司经济损失700000元。而该700000元的经济损失，主要为廉江市建**州分公司、原告刘**因延期交房而应承当的赔偿责任。对于延期交房的责任问题，郴州**民法院、湖南**民法院在审理该案时均一致认定廉江市建**州分公司未依照合同约定足额支付应付刘**的工程款而导致该工程多次停工的事实，终审判决亦判决由廉江市建**州分公司向刘**支付未付工程款1017335.1元。由此可见，廉江市建**州分公司对于延期交房的应承担全部责任，原告刘**已向郴州**限公司履行的500363.4元经济损失赔偿责任，亦应由廉江市建**州分公司承担。因此，对于原告刘**向被告要求行使追偿权的诉讼请求，本院予以部分支持，支持原告的追偿权金额为500363.4元。对于其他部分，可待债务相抵事实发生时另行处理。

三、迟延履行期间的利息应否支持的问题。

2010年9月28日，郴州**限公司向郴州**民法院申请执行，2010年10月24日，郴州**民法院向原告刘**发出执行通知书，要求原告刘**履行判决义务。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人主张抵消的，应当通知对方。本院认为郴州**限公司向法院申请执行，法院向原告刘**发出执行通知书的行为，亦可认定主张抵消的通知方式，债务抵消的时间为2010年10月24日。原告刘**为廉江**有限公司郴州分公司实际向郴州**限公司支付经济损失赔偿款500363.4元，廉江**有限公司郴州分公司应向原告刘**支付相应的利息损失，利息应按同期中**银行贷款利率计算，从2010年10月24日开始给付。该部分利息应为62056.88元（计算过程见附表），因此本院对于原告刘**请求的104496元利息予以部分支持。

廉江**有限公司郴州分公司不具备法人资格，系由廉江**有限公司依法设立，并于2011年4月22日被郴**商局依法吊销营业执照。根据《民诉意见》第40条的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构才具有诉讼主体资格。由于廉江**有限公司郴州分公司的资产属于廉江**有限公司，不存在清算问题，因此分公司的营业执照被吊销后，不再具备法定的诉讼主体资格。因廉江**有限公司的公司名称变更为广东强**限公司，廉江**有限公司郴州分公司的上述法律责任应由被告广东强**限公司承担，即被告广东强**限公司应支付原告刘**代付的赔偿款500363.4元及利息62056.88元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告广**有限公司支付原告刘**代付的赔偿款500363.4元。

二、被告广**有限公司支付原告刘**上述第一项的迟延付款利息62056.88元。

三、上述第一、二项合计562420.28元，限被告广东强**限公司于本判决生效后十日内支付完毕。

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如果被告广东强**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11845元，由被告被告广东强**限公司负担8280元，由原告刘**负担3565元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月四日