胡**与陈**建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人胡**因与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民二初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人胡**及其委托代理人肖成河，被上诉人陈**的委托代理人雷**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年2月26日，胡**与湖南金**限公司（以下简称金**司）签订了金旺铋业1#宿舍楼的建筑工程承包合同。合同约定采用包工包料的方式，工程量包括全部主体工程、装修工程、水电安装工程等。同日，陈**与胡**签订了一份金旺铋业1#宿舍楼工程承包合同。合同约定：“该宿舍楼的内外脚手架工程、模板工程采用包工包料的承包方式，基础、地梁、主体、内粉、外墙砖、顶屋面、室外排水、散水、屋面隔热、防水、室内踏步等分部分项工程采用包工的承包方式。工程造价230元每平方米，具体以竣工施工图结算建筑面积和工程款。工期150天，从2012年2月28日起至7月28日止竣工，乙方（陈**方）必须按期完成工程，提前一天奖励200元，推迟一天罚款500元（雨天连续3天以上和甲方原因引起的时间顺延）。竣工验收10日内拨付至总工程款的97%”。合同签订后，陈**即组织进场施工，但由于雨水、设备材料的组织供应、停电停水、人力不足等原因，陈**所做工程至当年10月才完工，其中陈**未完成的部分工程由胡**及金**司代为完成。胡**所承建的1#宿舍楼工程（包括全部主体工程、装修工程、水电安装工程等）共耽误工期为92天。胡**因工程延期被金**司扣款150，000元。该1#宿舍楼后经竣工验收为合格。1#宿舍楼的实际总建筑面积为4593平方米。按合同约定计算，陈**的总工程款为1，056，390元（4593㎡×230元／㎡）。胡**已支付陈**889，800元。胡**未完成的部分工程及其他应扣款62，971元（钢筋加工款19，343元，屋面隔热防水16，950元，搅拌机2948元，室外排水、散水、一楼地找平、门窗及室内修补23，730元），扣除3%的保修金31，692元，胡**还应给付陈**工程款71，927元（1，056，390元－889，800元－62，971元－31，692元）。另查明，陈**与胡**均无建筑施工资质。陈**与胡**为工程款的支付产生纠纷，陈**提起诉讼，请求法院判令胡**支付陈**工程款168，000元，并赔偿陈**误工费、交通费5000元，本案诉讼费由胡**负担。胡**提起反诉，请求法院判令陈**返还多领工程款14，017元，陈**向胡**支付工程延期损失或违约金60，500元及带小孩罚款2000元，诉讼费由陈**负担。

一审法院认为

原审法院认为：本案所涉合同为建设工程施工合同。根据法律规定，合同的工程施工承包人应具有相应的建筑施工资质，而陈**与胡**均无建筑施工资质。因此，陈**与胡**及胡**与金**司所签订的两份合同均应为无效合同。合同虽为无效，但陈**所做工程经竣工验收合格，其要求胡**参照合同约定支付工程价款的诉请，应予以支持。陈**的总工程款为1，056，390元，胡**已支付陈**889，800元，陈**未完成的工程量及其他应扣款为62，971元，扣除3%的保修金31，692元，胡**还应给付陈**工程款71，927元。对于胡**提出要求陈**应向其支付工程损失或违约金60，500元的问题，因双方签订的合同为无效合同，合同自始没有法律约束力，其违约金的约定应为无效约定，故陈**不应支付违约金给胡**。至于是否应赔偿胡**的损失问题，一、胡**明知自己没有建筑施工资质而承包建筑施工工程，并且又将该工程转包给同样没有建筑施工资质的陈**，过错主要在胡**。二、胡**基于无效合同给付金**司违约罚款，这本身是其个人行为，但胡**作为其损失进而要求无效合同一方的陈**赔偿，于法无据。故对胡**的该诉讼请求，不予支持。对于陈**要求胡**赔偿误工费、交通费5000元的诉请，陈**没有提供证据证实，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、由被告胡**给付原告陈**工程款71，927元，此款限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告陈**其他诉讼请求；三、驳回反诉原告胡**的诉讼请求；上述判决第一项中，如果被告胡**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4620元，由原告陈**负担2300元，被告胡**负担2320元”。

上诉人诉称

上诉人胡**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。原审虽然部分确认了上诉人提出的被上诉人应做而未做工程的扣款主张，但认为二楼卫生间回填、找*及其他楼层卫生间回填、找*以及楼梯踏步贴瓷砖，合同中没有约定属于被上诉人所做工程范围，因此不予确认，并没有将该部分工程款予以扣除，属认定事实错误。1、合同中明确约定按图纸要求的内容施工，平整由被上诉人负责；施工图纸明确标明了卫生间、楼梯踏步是主体工程的一部分，属于被上诉人承包的施工范围。2、被上诉人施工的门洞过低，导致上诉人被金**司扣款1750元，该款应由被上诉人承担。3、上诉人为被上诉人进行提升机备案而花费的11，916元，是配套施工机械的相应活动支出，属被上诉人承担范围。4、被上诉人未对工地尽到管理职责，致小孩在工地玩耍，造成上诉人被金**司罚款2000元，该罚款应由被上诉人承担。二、原审以无建筑施工资质为由认定双方签订的工程承包合同无效。既然原审参照合同约定支持了承包方的工程款，原审也应参照合同约定支持发包方主张逾期竣工的损失赔偿。被上诉人逾期竣工给上诉人造成150，000元损失，上诉人要求被上诉人承担60，500元的赔偿完全合法合理。三、一审程序违法。一审中被上诉人对施工工程量提出异议，上诉人提供图纸后法庭未对该证据进行开庭质证也未释明鉴定事宜，而是直接作出对上诉人不利的判决，属于程序违法。请求二审：一、撤销原审判决第一项关于上诉人给付被上诉人工程款71，927元部分，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、撤销原审判决第三项，该判由被上诉人赔偿损失60，500元。三、或者将本案发回重审。四、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人陈**辩称：一、卫生间的回填、找*及楼梯踏步贴瓷砖不是被上诉人的施工范围。合同中明确约定该两项工程不属于施工范围。被上诉人是按照上诉人提供的楼层平面图进行施工，才留出了卫生间。按照合同的约定被上诉人只负责室内踏步贴瓷砖。二、罚款2000元及提升机备案费用不应由被上诉人承担。上诉人没有相关资质导致提升机不能备案，被上诉人不应承担该费用。2000元罚款是小孩玩耍造成的，发包方与上诉人的合同及被上诉人与上诉人签订的合同中都没有对该问题进行约定，该罚款被上诉人不应承担。三、被上诉人不需要承担60，500的损失。150，000元的罚款是发包方与上诉人之间的问题，与被上诉人无关。四、原审审理程序合法。一审中上诉人没有将该图纸作为证据使用，也未提出将其作为新证据。请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉。

二审中上诉人胡**提供了一份证据，即建筑施工图纸，拟证明卫生间找平、楼梯踏步贴瓷砖属陈**应做工程。

本院认为

被上诉人陈**质证认为该证据不能作为二审证据使用。一审时胡**未将图纸作为证据使用，一审庭审结束后只是拿图纸作为参考。在施工时胡**只是将一份工程平面图交付给陈**，未将该施工图纸交付给陈**。本院认为，该建筑施工图纸是整体主体工程及装饰工程图纸，不能证明卫生间找平、楼梯踏步贴瓷砖属陈**应做工程，对该证据，本院不予采信。

本院二审查明，一审中，原审法院向胡**送达了举证通知书，要求胡**应当于2013年6月2日向原审法院提交证据。但至2013年6月18日庭审时胡**未提交施工图纸。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、卫生间回填、找平及楼梯踏步贴瓷砖是否属于被上诉人陈**应当做的工程范围；门洞扣款1750元、提升机备案的费用11，916元、罚款2000元是否应当由被上诉人陈**承担；二、上诉人胡**要求被上诉人陈**承担60，500元的损失是否应当支持；三、原审的审理程序是否违法。

关于焦点一。（一）胡**主张卫生间回填、找平及楼梯踏步贴瓷砖属于陈**应当做的工程范围，但陈**未完成该项目，应当将该部分工程款予以扣减。从胡**与陈**签订的《工程承包合同》看，对卫生间回填、找平及楼梯踏步贴瓷砖项目并未作出明确约定；从陈**在一审提供的工程平面图看，也不能明确该项目由陈**施工。胡**在二审中虽然提供了施工图，但陈**对该施工图予以否认，而且该施工图是整体主体工程及装饰工程图，不能证明卫生间回填、找平及楼梯踏步贴瓷砖项目由陈**施工。对胡**认为应当扣减卫生间回填、找平及楼梯踏步贴瓷砖工程款的主张，本院不予支持。（二）对门洞扣款1750元的问题，胡**未提供证据证明门洞过低是由于陈**没有按图施工造成的，对胡**认为应由陈**承担1750元门洞扣款的主张，本院不予支持。（三）对提升机备案的费用问题，胡**提供的费用票据并非正式的备案发票，缺乏关联性和合法性，对该主张，本院不予支持。（四）对小孩到工地玩耍导致胡**被罚款2000元的问题，因双方当事人签订的合同对该管理问题并未作出约定，胡**主张该罚款2000元应由陈**承担，本院亦不予支持。

关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”陈**与胡**均无建筑施工资质，胡**与金**司以及陈**与胡**所签订的两份合同均为无效合同。陈**所做工程经竣工验收合格，对陈**要求胡**参照合同约定支付工程价款的诉请，原审判决胡**给付陈**工程款71，927元正确。而对于胡**主张的工程延期损失问题，原审处理不当。其一、胡**与陈**签订的《工程承包合同》约定工程应于2012年7月28日完工，但陈**所做工程直至2012年10月才完工。胡**因工程延期被金**司扣款150，000元。其二、本案陈**与胡**均无建筑施工资质，对合同导致无效，双方均存在过错。双方对胡**的工程延期损失应承担相应的责任。鉴于工程延期存在雨水、设备材料的组织供应、停电停水、人力不足等多方面的原因，对于胡**主张由陈**赔偿60，500元的工程延期损失的反诉请求，本院酌情支持20，000元，其余损失，由胡**自行承担。

关于焦点三。一审中，原审法院向胡**送达了举证通知书，要求胡**应当于2013年6月2日向原审法院提交证据。但至2013年6月18日庭审时胡**未提交施工图纸。胡**认为原审未对施工图纸进行质证程序违法的上诉理由不成立。而且，胡**在二审补充提交的施工图纸也不能证明卫生间找平、楼梯踏步贴瓷砖属陈**应做工程，对胡**该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定胡**欠付陈**工程款71，927元正确，但对工程延期造成的损失处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民二初字第305号民事判决；

二、由上诉人胡**给付被上诉人陈**工程款71，927元；

三、由被上诉人陈**赔偿上诉人胡**损失20，000元；四、驳回被上诉人陈**其他诉讼请求；

五、驳回上诉人胡**的其他反诉请求；

六、上述判决第二项与第三项相抵，上诉人胡**应给付被上诉人陈**51，927元，此款限本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4620元，由上诉人胡**负担1390元，被上诉人陈**负担3230元；二审案件受理费2949元，由上诉人胡**负担2496元，被上诉人陈**负担453元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月二十一日