段世端与郴州市盛**责任公司、湖南郴**限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人段**因与被上诉人郴州市盛**责任公司（以下简称“盛**司”）、原审第三人湖南郴**限公司（以下简称“永**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2011）郴北民二初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人段**，被上诉人郴州市盛**责任公司的委托代理人何早文到庭参加诉讼。原审第三人湖南郴**限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院审理查明：一、2006年3月28日，段**借用第三人永升公司资质并以第三人永升公司（乙方）的名义同盛**司（甲方）签订《建筑工程施工合同》。合同约定：甲方将其开发的白露塘综合大市场二期D栋商住宅楼的18-48轴工程交由乙方承包施工；工程内容为底商住宅包工包料；建筑面积约6500㎡（以施工图设计面积为准）；工程造价约叁佰伍拾万元；工程范围为该工程按施工图设计包含的整个房屋土建室内外一次性装饰、水电安装、室外化粪池、排污沟由乙方承包施工；承包价格按建筑施工图施工并按湖南省建筑工程《99》预算定额取费进行结算，实做实收，框架结构建筑按三类取费，不计远征和机械进出场费，此工程按税前造价下浮5%，材料调差以郴州市定额站颁布的现行建筑材料价格为准计算工程款；付款方式：甲、乙双方签订合同时，乙方须交纳工程合同信誉金，乙方主体完成四层时，甲方一次性退回给乙方；该工程由乙方全额垫资完成主体工程量，主体工程完工时甲方支付70%工程款，如甲方中途售房收到购房款50%预付给乙方作工程款，一般专款专用，特殊情况甲方有权调整（但不能超出实际完成工程量的70%）；装修工程付款以此类推；工程竣工验收合格后，乙方在一个月内提交决算书（但不能超过总工程10%，否则审计费由乙方负责），甲方必须支付总工程款的95%，如甲方不能支付总工程款的95%时，乙方有权按公司销售价格下浮20%抵扣本栋楼门面（抵扣满所有款后，乙方无权扣留其他房屋的钥匙）；承包合同工期为300天，工程期间如遇特殊情况，可增延误工日期，以书面达成协议为准，具体开工日期以施工通知书为准；甲方负责本工程建设所需的各种手续办理，其费用按规定属甲方的由甲方交纳，属乙方的由乙方负责交纳；甲方负责施工现场的“三通一平”符合施工有关规定，在施工期间所发生的水电费由乙方支付；乙方在工程建设施工中应按国家规定交清有关税费和办理施工人员各种证件，否则由此造成的一切后果由乙方自负；该工程保修乙方应依照《中华人民共和国建筑法》、《房屋建筑工程质量保修办法》和省、市有关法规的条款执行，剩余5%的保修金在一年内付清2.5%，三年内付清余款，如中途出现乙方负责的质量问题，一切费用由乙方负责……。《建筑工程施工合同》签订后，段**按照合同约定向盛**司交纳了工程合同信誉金125000元，并按盛**司的开工通知组织人员进场对白露塘综合大市场二期D栋商住宅楼18-48轴工程进行施工。施工过程中，盛**司按段**的工程进度陆续拨付工程款1463232.48元。2007年11月13日，双方签订《白露塘综合大市场商品房购销合同书》，由盛**司将其开发的白露塘综合大市场D栋108号一、二层门面按对外销售价格的80%出售给段**，用以抵扣工程款963675.52元；2007年12月17日，盛**司的法定代表人蒋从军的妻子谢**向段**出具说明，内容为：“公司用D栋08号门面（即D栋108号门面）抵扣工程款一事，原双方签订的按8折抵扣的合同价款，经公司决定，实际结算时按7.5折售出，待结算时，凭此说明按7.5折结算”，即盛**司将白露塘综合大市场D栋108号门面出售给段**，实际抵扣工程款915491.74元（963675.52元-963675.52元×5%）。2008年7月工程全部竣工后，段**于同年8月将白露综合大市场二期D栋商住宅楼18-48轴房屋交付给了盛**司，盛**司将房屋出售后，买受人随即进行装修并入住使用。2008年12月6日，盛**司支付段**工程款9610元（付铝合金窗款）；2009年12月23日，盛**司又支付段**工程款136000元（段**扣留盛**司部分房屋钥匙以抵扣工程款，该房屋由盛**司出售后将房款支付给段**）。盛**司在段**施工过程中及工程竣工交付后，累计支付段**工程款2524334.74元（包括将白露塘综合大市场D栋108号门面按7.5折抵扣工程款915491.74元）。2008年9月28日，段**编制了工程造价为4039354.02元的《工程结算书》并提交给了盛**司，但盛**司收到段**提交的《工程结算书》后，一直未向段**作出认可或者不认可的任何答复，也未委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。段**多次要求与盛**司进行工程结算未果后，于2011年10月24日向法院提起诉讼，请求判令：一、盛**司清还尚欠的工程款800000元及逾期付款赔偿金750000元（计算至起诉之日止）；二、盛**司负担本案诉讼费用。2012年1月29日，段**变更第一项诉讼请求为：尚欠工程款为980000元，逾期付款赔偿金为570000元。

二、诉讼过程中，盛**司以没有同段**核对工程量为由，不认可段**编制的《工程结算书》，并提交2011年9月5日出具给段**的“关于借段**款结算情况”和“白露塘综合市场二期D2栋工程结算单”，认为段**承建的白露塘综合大市场二期D栋商住宅楼18-48轴工程系参照同栋号刘**承建的D1栋工程进行结算，结算工程款为2603090元，扣除盛**司代扣代缴费用212025元，应付2391065元，至今已付2682518元，盛**司已多支付段**工程款29万余元，并因此拒绝提出工程造价鉴定申请。2012年4月12日庭审中，盛**司要求同段**先行核对工程量，再由双方自行委托审计。之后，盛**司对段**编制的《工程结算书》进行了审核，对其中有异议的部分进行了修改，但段**对盛**司的审核修改不予认可。在双方长时间无法自行结算工程款的情况下，经法院多次做盛**司的工作，盛**司才于2012年10月11日书面提出工程造价鉴定申请。但段**认为：一、盛**司在法院指定的举证期限内未提出工程造价鉴定申请，应承担举证不能的法律后果；二、法院采纳盛**司在超过举证期限后提出的工程造价鉴定申请，违反法定程序；三、本案应适用《湖南省建设工程造价管理办法》第十六条的规定，并依法采纳其编制的《工程结算书》作为本案判决的依据。段**表示不同意配合法院委托鉴定机构进行的工程造价鉴定，也不会认可鉴定机构出具的鉴定意见。鉴定过程中，法院依法通知双方提交鉴定资料，选定鉴定机构，并将郴州市诚**有限公司出具的“工程造价鉴定征求意见书”送达给了双方。2013年7月2日，郴州市诚**有限公司出具了《关于白露塘综合大市场二期D栋18-48轴工程造价鉴定报告》。经鉴定，段**承建的白露塘综合大市场二期D栋18-48轴工程造价为2603689.38元。盛**司对该鉴定报告无异议，并认为鉴定结果与其在审计局的审计结果一致；但段**认为该鉴定报告是严重违反法定程序和法律规定的产物，依法无效，不能作为本案裁判依据。

三、段世端应承担的由盛**司代扣代缴的税费有建安税、测编费、招标交易费、价格调节基金、水电检测费、安监费、保险金等。根据郴州市诚**有限公司出具的工程造价鉴定报告，段世端承建的白露塘综合大市场二期D栋18-48轴工程造价为2603689.38元，结合段世端认可的盛**司提交的“白露塘市场二期D2栋工程结算单”中第（三）项“公司代缴费用”的计算比例，段世端应承担的由盛**司代扣代缴的建安税为178613.09元（2603689.38元×6.86%）、测编费930元、招标交易费1700元、价格调节基金5207.38元（2603689.37元×2‰）、水电检测费2603.69元（2603689.38元×1‰）、安监费5207.38元（2603689.38元×2‰）、保险金7811.07元（2603689.38元×3‰），以上代扣代缴税费合计202072.61元。

一审法院认为

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。就本案焦点问题评判如下：

一、本案《建筑工程施工合同》的效力问题。根据《最**法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条之规定，本案段**借用永**司资质，并以永**司名义与盛**司所签《建筑工程施工合同》依法应当认定无效。但段**承建的白露塘综合大市场二期D栋商住宅楼18-48轴工程于2008年7月全部竣工后，于2008年8月交付给了盛**司，盛**司将房屋出售后，买受人随即进行装修并入住使用，应视为段**承建盛**司的建设工程经竣工验收合格。故段**请求参照合同约定支付工程价款，依法支持。

二、段世端编制的《工程结算书》能否作为本案结算工程款依据的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案段世端编制的《工程结算书》虽已送达给盛**司，但因盛**司以没有同段世端核对工程量为由，不认可段世端编制的《工程结算书》。且双方所签《建筑工程施工合同》并无“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件”等类似内容的约定，故段世端编制的《工程结算书》不能作为本案结算工程款的依据。

三、《湖南省建设工程造价管理办法》能否直接适用作为本案裁判的法律依据问题。《湖南省建设工程造价管理办法》第十六条虽然规定：“建筑安装工程竣工后，除发包人与承包人另有约定的外，承包人应当于工程竣工验收合格之日起的30日内，向发包人提交完整、真实的竣工结算文件。竣工结算文件的种类和内容，依照国家有关规定执行。发包人对竣工结算文件有异议的，应当在收到竣工结算文件之日起的30日内，向承包人提出，并于提出异议之日起的30日内与承包人协商。异议期满未提出异议，或者协商期满未与承包人协商的，视为认可竣工结算文件，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算”。由于《湖南省建设工程造价管理办法》属地方行政机关发布的命令，并非全**大及其常委会制定的法律和**务院制定的行政法规，也不是省级人大及其常委会制定的地方性法规，且《湖南省建设工程造价管理办法》第十六条规定的内容与《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的内容不一致，在诉讼过程中，如果当事人在合同中约定了工程结算适用《湖南省建设工程造价管理办法》，则应依当事人的约定处理；如果未进行约定，则不能直接作为法院裁判的依据。

四、法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定报告是否违反法定程序以及能否作为本案结算工程款的依据问题。段世端编制的《工程结算书》并未得到盛**司认可，不能作为本案结算工程款的依据。在双方长时间不能自行结算工程款的情况下，工程造价鉴定就属于法院审理本案的专门性问题，且对双方具有均等的利害关系，不管基于查明案件事实还是最终实现各自的实体权利，双方均应尽最大努力促成鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。法院在双方长时间无法自行结算工程款又均未申请工程造价鉴定的情况下，为查明本案事实，在超过举证期限后仍然动员盛**司提出工程造价鉴定申请并不违反法律规定，且在鉴定过程中依法询问了段世端并通知双方提交鉴定资料、选定鉴定机构，将鉴定机构出具的工程造价鉴定征求意见书和工程造价鉴定报告书依法送达给了段世端和盛**司，鉴定程序合法，故法院委托鉴定机构作出的工程鉴定报告，应作为本案结算工程款的依据。

五、段**的诉请能否得到支持的问题。段**诉请盛**司支付尚欠工程款980000元，经鉴定机构鉴定，段**承建的白露塘综合大市场二期D栋18-48轴工程造价为2603689.38元，加上段**与盛**司签订《建筑工程施工合同》时按合同约定交纳给盛**司工程合同信誉金125000元，盛**司总计应支付段**2728689.38元。庭审中查明盛**司已累计支付段**工程款2524334.74元，加上应由段**承担的由盛**司代扣代缴的各项税费202072.61元，合计2726407.35元，尚欠2282.03元，应由盛**司支付给段**。段**诉请的逾期付款赔偿金570000元实际为欠付工程价款利息。由于《建筑工程施工合同》并未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，段**诉请的欠付工程价款利息应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。段**要求盛**司按房地产行业借款利息标准支付逾期利息，依法不予支持。双方所签《建筑工程施工合同》对付款时间约定不明，庭审中段**诉称建设工程已于2008年8月全部交付给盛**司，盛**司对该交付时间未提出异议，故段**诉请的欠付工程价款利息应从2008年9月1日开始按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。盛**司为达到拖欠工程的目的，对段**提出的《工程结算书》置之不理，使双方的债权债务长期处于不确定状态，酿成本案纠纷，责任在盛**司。故段**诉请盛**司支付尚欠工程款及利息的合理部分，并由盛**司负担本案全部诉讼费用，依法支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十六条、第一百四十二条的规定，判决：“一、被告郴州市盛**责任公司应支付原告段**工程款2282.03元；二、被告郴州市盛**责任公司应支付原告段**欠付工程款利息11402.39元（利息按中**银行公布的一年期基准利率并按欠付工程款本金数额从2008年9月1日起计算至2013年10月28日止，其中2008年9月1日至2008年12月6日欠付工程款本金为147892.03元，2008年12月6日至2009年12月23日欠付工程款本金为138282.03元，2009年12月23日至2013年10月28日欠付工程款本金为2282.03元，以后利息另算）；以上一、二项合计13684.42元，限被告郴州市盛**责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给原告段**；三、驳回原告段**的其他诉讼请求；四、第三人湖南郴**限公司不承担本案民事责任。如果被告郴州市盛**责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18750元，财产保全费5000元，合计23750元，由被告郴州市**有限公司负担”。

上诉人诉称

上诉人段世端不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人在一审中无正当理由连续两次不出庭应诉，一审法院未依法作出缺席判决，且一审对被上诉人超过诉讼时效提出的鉴定申请予以准许，严重违反法定程序；二、本案应适用《湖南省建设工程造价管理办法》，以上诉人提交的《工程结算书》作为结算工程款的依据。原审判决以违反程序作出的鉴定报告作为结算工程款的依据，认定事实和适用法律错误；三、2008年12月6日和2009年12月23日两笔款项不应当认定为已付工程款，原审判决对于上诉人已领工程款数额计算错误，且未按双方之前口头约定的利息计算拖欠工程款的利息，应予以纠正。请求二审：一、撤销原审判决，判令被上诉人支付工程款980000元和利息570000元；二、确认被上诉人已支付工程款为2367129.74元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人郴州市盛**责任公司答辩称：一、一审法院并未违反法定程序；二、上诉人不认可的两笔款项，被上诉人已经支付。工程款已经支付给上诉人，且多支付了17万元；三、鉴定报告真实有效，应当作为本案的工程款结算依据。

原审第三人湖南郴**限公司未到庭，未作陈述。

二审庭审中，本院针对被上诉人盛**司在一审中逾期提交鉴定申请的行为进行了当庭训诫。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、本案是否应以上诉人提交的《工程结算书》作为工程款结算依据；三、2008年12月6日的领款单和2009年12月23日的收据是否应予认定，原审判决对于D栋108号门面抵扣工程款数额计算是否正确；四、一审对于工程款利息的计算是否正确。针对以上四个争议焦点，本院作如下评议：

一、一审程序是否违法。（一）被告经合法传唤未到庭，法院可以缺席判决，也可以根据查明事实的需要延期开庭。本案一审过程中，被上诉人在法院安排第一次开庭时未出庭，第二次开庭时派人到庭陈述了不能到庭的理由，法庭考虑到本案属建设工程施工合同纠纷，案情较为复杂，需要双方当事人到庭才能查明事实，因而重新确定开庭日期，程序上不存在违法之处。上诉人认为一审未依法作出缺席判决属程序违法的理由不成立，本院不予支持。（二）原审法院受理本案后，上诉人与被上诉人长期不能自行就工程款结算问题达成一致意见。考虑到工程造价对于本案工程款结算具有重要影响，且对上诉人与被上诉人均有利害关系，原审法院对被上诉人提交的工程造价鉴定申请予以准许，是为查明事实和维护双方当事人的实体权利，且鉴定过程中程序合法，鉴定结论客观真实。上诉人认为一审法院支持被上诉人逾期申请鉴定属于程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、本案是否应以上诉人提交的《工程结算书》作为工程款结算依据。工程价款结算方式属于当事人协议约定范畴，法律并未作强制性规定。上诉人虽将《工程结算书》送达给被上诉人，但被上诉人并未签字认可，且从双方在一审庭审中的陈**，双方并未就工程款结算问题达成一致意见。双方签订的《建筑工程施工合同》中也未约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”。因此，本案应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。上诉人认为应当依照《湖南省建设工程造价管理办法》第十六条之规定，以其提交的《工程结算书》作为工程款结算依据的上诉理由不成立，本院不予支持。

三、2008年12月6日的领款单和2009年12月23日的收据是否应予以认定，原审对于D栋108号门面抵扣工程款数额计算是否正确。2008年12月6日的领款凭单和2009年12月23日的收据均是上诉人书写并出具给被上诉人，上诉人对该两份证据不予质证，不影响法院对于该两份证据的认定。因此，2008年12月6日的领款凭单和2009年12月23日的收据应当认定为被上诉人支付上诉人工程款的凭据。D栋108号门面抵扣工程款数额计算方面，上诉人认为原审判决以折后已减少的款项作为原价基数的计算方法不正确，本院经审查后认为上诉人的该项上诉理由成立。原审判决多算了被上诉人已付工程款12045.94元（915491.74-963675.52÷0.8×0.75），该笔费用应当从被上诉人已付工程款总数中予以扣减。被上诉人实际欠付上诉人工程款为14327.97元（12045.94＋2282.03）。

四、原审对于工程款利息的计算是否正确。本案中，双方签订的《建筑工程施工合同》并未对欠付工程款利息标准进行约定，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算被上诉人欠付工程款的利息的处理并无不当。上诉人主张被上诉人的代理人在一审庭审中陈述“原告的主张我没有意见，但原告的损失由法院判决”应当视为已经认可按照月息3分计算欠付工程款利息。对此，本院认为，第一、上诉人提交几份借条只能证明其与他人存在借款关系，借条中的利息约定也仅适用于该借款关系，不适用于本案工程欠款的利息计算；第二、上诉人陈述其与被上诉人之间就工程欠款利息达成一致意见，却并未提交证据予以证实；第三、房地产行业借款利息标准并非确定的法律概念，上诉人并不能证明双方对于该利息标准达成了共识；第四、被上诉人代理人在一审庭审中陈述“原告的主张我没有意见，但原告的损失由法院判决”只是表明其支持法院裁判的立场，并不能视为同意按照月息3分计算欠付工程款利息。因此，上诉人主张按照月息3分计算欠付工程款利息的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但对于欠付工程款的数额计算错误，应予以纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2011）郴北民二初字第1748号民事判决第三项、第四项，即维持“驳回原告段世端的其他诉讼请求；第三人湖南郴**限公司不承担本案民事责任”；

二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2011）郴北民二初字第1748号民事判决第一项为“被上诉人郴州市盛**责任公司应支付上诉人段世端工程款14327.97元”；

三、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2011）郴北民二初字第1748号民事判决第二项为“被上诉人郴州市盛**责任公司应支付上诉人段世端欠付工程款利息15137.47元（利息按中**银行公布的一年期基准利率并按欠付工程款本金数额从2008年9月1日起计算至2013年10月28日止，其中2008年9月1日至2008年12月6日欠付工程款本金为159937.97元，2008年12月6日至2009年12月23日欠付工程款本金为150327.97元，2009年12月23日至2013年10月28日欠付工程款本金为14327.97元，以后利息另算）”；

以上二、三项合计29465.44元，限被上诉人郴州市盛**责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给上诉人段世端。

如被上诉人郴州市盛**责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18750元，财产保全费5000元，合计23750元，由被上诉人郴州市盛**责任公司负担；二审案件受理费18627元，由上诉人段**负担18267元，由被上诉人郴州市盛**责任公司负担360元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月五日