广东一新长城**限公司与徐**建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人广东一新长城**限公司（下称一新公司）因与被申请人徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省**民法院（2012）中中法民一终字第702号民事判决（下称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

一新公司申请再审称：（一）判断雇佣关系是否存在，需看是否一方提供劳务，另一方支付报酬，雇员是否受雇主控制、指挥和监督，以及雇员是否为雇主或其委托的人所选任。本案我公司为涉案工程唯一合法资质建设承包方，因工程量较大、施工人员众多，需聘请“工头”带工，工头的管理工资和班组工人的工资，均由我公司按进度监管发放。故我公司实际上和徐**建立了以完成《装修工程合同》所规定的工程装修部分一定工程量的雇佣劳动关系，本案合同应当认定为内部承包合同。（二）一审法庭选择评估时没有先予认定核算依据，委托一家没有司法工程造价评估资格对同一评估事由进行两份不同的评估，评估程序不合法，且评估存在重复计算与偏差。我方一再要求对（2011）第P06048号评估报告书相关评估依据重新核算，但法庭未加审查也未通知评估人员出庭接受质询，故该评估报告不具备司法鉴定证据的证明力。（三）（2011）第P06048号评估报告书所依据的材料仅经施工员记录校核工程量，并没有确认人工数量单价，如何确定工程量应当结合合同约定。（四）徐**所造册工资表显示其所完成的全部工程款金额仅为人民币260万元，与（2011）第P06048号评估报告书的数据存在巨大差异，可见该评估报告有误。综上，二审判决处理不当，请求撤销二审判决，对本案进行再审。

徐**没有提交意见。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。从一新公司的再审申请理由看，本案争议焦点仍为应否认定《装修工程合同》属于内部承包合同，以及应否采信（2011）第P06048号评估报告书。

一新公司提交工资单与工资表，拟证明徐**是一新公司的员工，故本案《装修工程合同》属于内部承包合同。徐**对此不予认可。**公司也承认没有与徐**签订劳动合同或为其参加社会保险。从证据的证明力考虑，仅有工资单与工资表，而无其他证据辅证，并不足以证明一新公司与徐**存在劳动关系，从而排除一新公司将建设工程发包给不具备建筑资质的个人徐**的可能。二审判决据此认定徐**并非一新公司的员工，《装修工程合同》不属于内部承包合同正确。《装修工程合同》因徐**不具备建筑资质而无效，但鉴于工程已经完工并交付一新公司使用，故一新公司仍应参照合同的约定向徐**支付工程款。

一审法院委托鉴定机构对徐**完成的人工费进行鉴定，（2011）第P06048号评估报告书所依据的材料均经过双方当事人质证，材料所记载的工程量有一新公司派驻工地的工作人员签名确认，鉴定程序没有违反法律规定。关于一新公司主张鉴定材料未经该公司现场负责人审定认可的问题，一新公司已认可其派驻现场的施工员对施工工程量作了签证记录，仅是未核定人工单价。在双方在合同中对楼面清理、屋面清理等部分项目未约定单价的情况下，鉴定机构根据一新公司施工员签证的工程量，结合鉴定时执行的《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》等工程技术经济指标，对双方已经确认工程量但未约定单价的项目作出单价评估并计算出费用总额，处理并无不当。**公司以其派出的现场人员没有确认人工单价为由否定鉴定结论，缺乏事实依据。关于一新公司主张鉴定报告重复计算部分工程量的问题，双方在《装修工程合同》中，约定物料仓、玻布仓外墙打底按15元／平方米计算，陶瓷片铺贴按17元／平方米计算等，故鉴定报告将这两项工作分别计算工程量，符合双方当事人的意思表示。**公司对鉴定报告的类似疑问，亦已经鉴定机构作出解释。综上，二审判决采信（2011）第P06048号评估报告书，并无不当。

此外，关于徐**诉讼前讨薪的数额与诉讼中提出的诉请数额不同的问题。人民法院在审理案件中，根据事实和法律确定是否支持当事人的诉请，当事人起诉前后请求数额的差异，不影响案件的审理。

综上所述，一新公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回广东一新长城**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年五月二十八日