申**与谢**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因与被上诉人申**建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年6月15日，申**与谢**签订《建筑合同书》，约定谢**将白云区环滘建设大街8号房屋以包工包料自带50%的形式承包给申**，承包方式：房屋共六层半，后半部加三层半，全部做出租房，承包价为每平方米1100元；承包范围：申**负责整栋房屋的材料购买，主体建筑和室内外泥水装修，房、厅贴地脚线，梯走廊贴1.2米高瓷片，厨房厕所瓷片贴到梁底，室内地板贴耐磨砖，外墙贴玻璃，室内地板砖、打灶台，装厕所兜，补洞，四周明沟散水，室内批荡……付款方式：施工期间，谢**按工程进度给申**付款，现定为做好基础，搞好一楼付6万元……工程完工房东付完全部50万元，余款按三年付清，分每季度付5万元，工程完成时间是2012年10月1日前完工。

上述合同签订后，申**即进场施工，后于2012年11月将工程交付谢**使用。2013年5月12日，谢**就该工程施工情况与申**核实，并确认总数1021842元、总支数45万元、总数结余571842元；2014年1月6日，申**向谢**出具收条：内容为建房款总数102184元，到2014年1月6日实收582000元，之后谢**在2014年3月22日向申**转账付款5000元、在2014年5月26日转账付款30000元，并主张在2014年3月22日以现金方式向申**付款7000元；申**确认其已实际收取谢**支付的工程款622000元，并确认2014年3月22日、2014年5月26日的两笔银行转账已实际收取。

因本案纠纷，申**于2014年6月23日提起本案诉讼，请求原审法院判令：1、谢**立即向申**支付欠款399842元及利息（利息以399842元为本金，自2013年9月1日起至付清之日止，按中**银行同期贷款利率计付）；2、本案受理费由谢**负担。

原审中，谢**提供照片20张，主张申**施工的上述工程并未完工，有部分厨房未安装洗菜盆、排水管道、楼顶未铺瓷砖等，申**对其中有上述房屋门牌地址的1张照片的真实性予以确认，对于其他照片的真实性无法确认，并主张上述工程确实存在天台顶未铺瓷片及部分房屋未安装洗菜盆的情况，但其施工均是按照谢**的要求进行。另，无证据显示谢**曾因工程未完工向申**提出异议。

以上事实，有《建筑合同书》、收条、银行流水清单及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为：申**是个人，不具备施工资质，故申**与谢**签订的《建筑合同书》违反了法律法规的强制性规定，该合同无效。由于申**已实际使施工合同约定的工程并交付谢**使用，其要求谢**支付剩余建房款理据充分。现谢**对于工程完工及双方已核算建房款提出异议，对此，原审法院认为，双方在2012年11月已将工程交接完毕，谢**并确认建房款总数为1021842元，其在申**向其出具标注有建房款总数为1021842元的收条后也并未提出异议，谢**现主张工程未完工及建房款未核算无据，原审法院不予采纳，并认定总建房款为1021842元。申**主张已收款622000元，谢**对于其已付款为624000元并未举证证实，原审法院对谢**的主张不予采纳。现申**要求谢**支付工程款399842元及按中**银行同期贷款利率计付利息合理合法，原审法院予以支持，申**主张利息自2013年9月1日起计无据，原审法院调整为自起诉之日起计。综上所述，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，于2014年10月15日判决如下：一、在本判决生效之日起五日内，谢**向申**支付建房款399842元及利息（以399842元为本金，从2014年6月23日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，以本金为限）；二、驳回申**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3806元，由申**负担190元（已缴纳），由谢**负担3616元并于本判决生效之日起三日内向原审法院交纳。

上诉人诉称

判后，谢**不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、原审法院认定事实错误。（一）申**所承建的谢**房屋建设工程并未竣工（完工）。谢**所承建的谢**房屋建设工程，本来按照双方合同约定应当于2012年10月1日前完工，但申**并没有在合同约定的日期之前完工。另外，至今为止，该房屋建设工程仍未完工，表现在有十几间房间的厨房未安装洗菜盆和排水管道，整个天台的地面都未铺地砖，整个天台的围墙墙面都未贴瓷砖，通往楼顶天台的楼梯地面未铺地砖，房屋四周的沟渠没有疏通等等。（二）申**要求谢**一次性付清建房款的条件尚未成就。该房屋建设工程双方约定是由申**以包工包料自带50％的方式承包的，由于申**要垫资部分款项，故合同约定的每平方米的承包价远高于市场价（合同约定的承包价为每平方米1100元，市场价（不包工包料）为每平方米八百元左右。因为双方约定的承包价较高，为平衡双方的利益，故合同第五条约定“工程完工房东付完全部50万元，余款的50％按三年付清，分每季度付5万元”。综上，由于该房屋建设工程至今仍未完工，申**亦未向谢**提交竣工验收资料，该房屋建设工程实为不合格工程，因此，申**要求谢**一次性付清建房款的条件尚未成就。二、原审法院适用法律错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述法条适用的前置条件是“建设工程经竣工验收合格”，涉案的房屋建设工程为未完工的不合格工程，不具备上述法条规定的这一前置条件。另外，退一步来讲，即便原审法院要适用上述法条，也应当“公平”地来适用法律。上述法条规定“参照合同约定”支付工程价款，合同约定的支付方式是“余款的50％按三年付清，分每季度付5万元”，而原审法院却判决谢**一次性付清建房款，实属适用法律错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”由于该房屋建设工程至今仍未完工，依照上述法条的规定，申**应当为谢**修复涉案的房屋建设工程并承担修复费用。如经***修复后的该房屋建设工程仍不合格，申**则无权向谢**要求支付工程款。

综上，故上诉请求由申**将位于广州市白云区环活建设大街8号的谢**房屋修复，修复后的该房屋建设工程经谢**竣工验收合格后，谢**在该房屋建设工程验收合格后的三年内按照每季度支付5万元的方式向申**支付建房款399842元；本案一、二审诉讼费用由申**承担。

被上诉人辩称

申**答辩同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求以及事实和理由。

谢**、申**对原审法院查明的事实均无异议，本院亦予以确认。另查明，谢**在二审庭询称2013年5月12日双方确认工程款总数1021842元只是对申**施工面积的核实，其多次口头主张另有多项施工项目未完工，申**对此不予确认，谢**对此无其他依据证实。谢**另确认已于2012年12月接收案涉房屋，接收后至今主要用于出租使用。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故本案争议的焦点为谢**主张申**修复案涉工程后按期付款的理由是否成立？首先，申**与谢**2013年5月12日已确认工程款总数1021842元，虽然谢**主张只是对申**施工面积的核实，其多次口头主张另有多项施工项目未完工，但申**对此不予确认，谢**亦无其他依据予以证实，且若谢**所言属实则其对此不在结算单上做任何备注也不符常理，故本院对此不予采信，申**以总数1021842元作为工程结算款合理有据。其次，谢**确认已于2012年12月接收案涉房屋即出租使用，且在申**提起本案诉讼前，并无依据显示谢**主张案涉工程尚有部分未完工以及工程质量提出异议，故谢**现主张申**修复工程缺乏依据，本院亦不予支持。最后，谢**、申**签订的《建筑合同书》无效，谢**主张申**修复案涉工程后分期付款亦缺乏事实基础，本院亦不予采信。

综上所述，上诉人谢应标的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3616元，由上诉人谢应标负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日