长沙兴**限公司与辰溪县**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告长沙兴**限公司（以下简称兴营公司）诉被告辰溪县**有限公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月5日受理后，依法组成由审判员陈**担任审判长，审判员曹*、代理审判员龙中华参加的合议庭，于2013年10月11日公开开庭进行了审理。原告兴营公司的法定代表人聂**及其委托代理人余**、丁**、被告建**司的委托代理人余**、龚**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告兴营公司诉称：2009年6月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的“辰溪县湘西宾馆、正中华园3#楼”。由于诸多原因，双方在履行合同过程中发生矛盾。2011年12月13日，双方在辰溪县相关职能部门的调处下，形成一份《正中华园验收协调会》的纪要。当天被告就上述内容向原告出具《承诺书》。2011年12月28日，双方又达成《协议》，约定在怀化市财政局经建科评审办或怀化市定额站两家中任选择一家进行结算。经怀化市定额站结算完毕，工程总造价为17548014.7元。工程总价减去被告已付款1462万元，被告下欠原告工程款2928014.7元。2012年2月1日，原告给被告送达《关于请支付工程款的函》，要求被告支付工程余款，但时至今日，被告仍不付款，构成严重违约。请求法院判令：1、被告向原告支付所欠工程款2928014.7元，以及该款自2012年2月11日起至实际付清之日止的同期银行贷款利息；2、本案诉讼费用由被告负担。

被告辩称

被告建**司辩称：1、原告在本公司承包的工程没有完工就走了，余下的大概有100万元的工程量原告委托本公司自行完成，也没有派人监管施工，完全是本公司自己完成的；2、原告施工的工期一再延期，给被告造成很大的损失，且原告也没有完成竣工验收，是本公司请原告回来才做的竣工验收，目前竣工验收结果还没有到本公司；3、原告现在提供的结算报告是原告单方面做的，结算的依据有误，且结算应该由原、被告双方共同进行。故原告起诉主张本公司欠其工程款的请求不能成立。

原告兴营公司为支持其诉讼请求，提交了下列证据：

1、2009年6月16日《建设工程施工合同》一份，证明原、被告双方的权利与义务，另合同约定的单价低于成本价，约定的单价无效；

2、2011年6月20日的通知，来自辰溪县建设局，证明竣工验收的后延情况系由被告导致；

3、2011年12月13日的正中华园验收协调会议纪要一份，来自辰溪县建设局，证明当事人双方关于工程款结算与结算后即付款的约定；

4、2011年12月13日的承诺书一份，证明双方共同委托一家结算机构，并由被告在结算后三天内付清工程余款的承诺；

5、2011年12月28日的协议一份，证明双方关于结算机构的选择情况；

6、2012年1月结算报告，来自怀化市建设工程造价管理站，证明工程款结算的金额为17548014.7元；

7、2012年2月1日关于请支付工程款的函一份，证明被告的付款义务及逾期付款的事实；

8、2012年2月7日签收函一份，证明被告签收结算报告的时间；

9、怀化市建设工程造价管理站的中国注册造价工程师胡**当庭证言，证明该站出具的结算报告系受兴营公司和建**司共同口头委托所做，结算依据系双方共同提交，结论客观真实，并出示了经核准的单位业务范围和个人资质证书。

被**公司为支持其答辩理由，提交了下列证据：

1、营业执照、建设施工合同以及补充协议、委托书、人事任命书，证实建设施工合同的合法有效；

2、承诺书，证实原告承诺在2011年3月至4月全部完工；

3、工程造价结算书一本，证实工程总造价为14099617.2元；

4、实际已支付给原告的工程款收据一本（包括借条和收据，被告当庭承诺，对于以借条形式领取的款项，以后不再另行主张权利）共238份，金额总计15699807.3元，证实被告已支付给原告工程款15699807.3元，比应付的工程款多支付1239807.3元；

5、当庭提出对工程结算重新进行司法鉴定。

对于原告提交的第1、3、5、8号证据，被告无异议；对于原告提交的第2号证据，被告对关联性有异议，认为工程延期是因为原告拖欠工人工资所致；对于第4号证据，被告对真实性无异议，但认为不能达到原告证明目的，因为该承诺书是附条件的，工程必须竣工验收后才能进行结算，且只是选定两家结算机构进行结算，并未具体明确委托其中哪一家进行结算；对于第6号证据，被告对合法性有异议，认为该结算没有依据，没有被告任何结算资料、工程资料及书面委托；对于第7号证据，被告认为系原告单方面作出，不能作为证据使用；对于第9号证据，被告认为怀化市建设工程造价管理站无鉴定资质，工程未竣工验收不能结算，证人所言不实。原告对于被告提交的第1号证据中的营业执照、建设施工合同以及委托书、人事任命书无异议，对补充合同的合法性有异议，认为该补充合同只有林**签字，2009年6月15日原告已经重新任命刘**主持工作，原负责人林**从2009年6月15日以后不能代表原告；对于第2号证据，原告对合法性有异议，认为林**此时不能代表原告；对于第3号证据，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该结算机构不是双方约定的任何一家；对于第4号证据，原告对其中17项有异议，认为林**在2009年6月15日以后所领13笔款项以及不属原告方工作人员的曾大军、杨**、廖**所领4笔款项（详见质证意见）与原告无关，共计金额1452760元；对于第5号造价，原告认为重新鉴定的申请应该在举证期限内提出，而且必须有重新鉴定的理由，被告早就收到了鉴定报告，一直没有提出异议，到现在过了举证期限才提出来，另原告提供的第6号证据结算报告是可以作为结算依据的。

本院认证认为，对于原告提交的证据，具备真实性、合法性，关联性，本院予以采信；对于被告提交的第1、2号证据，具备真实性、合法性，关联性，本院予以采信；对于被告提交的第3号证据，因该结算不是双方选定的任何一家结算机构所作，且并未加盖结算机构公章，本院不予采纳；对于被告提交的第4号证据，因林**、杨**均属原告方工作人员，故除曾大军于2010年12月10日所领2万元、廖**于2011年3月4日及3月26日所领840元和420元、共计21260元以外，其余原告所领款项共计15678547.3元的凭证，本院均予以采信。

本院根据采信的证据和当事人庭审陈述，确认如下案件事实：2009年6月12日、6月15日，兴**司分别委托林**、刘**前往建**司办理湘西宾馆、正中华园3#楼承接事宜。2009年6月16日，建**司与兴**司签订《建设工程施工合同》，约定由兴**司承建建**司开发的“辰溪县湘西宾馆、正中华园3#楼”，双方约定：工程承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期、包**及质监等法律规定由施工方承担的各项税费；开工时间为2009年6月18日，竣工时间为2010年8月14日；工程具体竣工验收条件，由兴**司按国家工程竣工有关规定向建**司提供完整竣工资料和竣工验收报告；竣工报告批准后，兴**司应按国家有关规定向建**司提出结算报告，办理竣工结算；工程款支付：建**司根据合同条款约定的时间支付工程款，7天后不予支付，兴**司可停工，停工损失由建**司负责。双方并就其他事宜作了约定。余庆长作为建**司代表、林**、李**作为兴**司代表分别在合同上签字盖章。余庆长与林**并于2009年6月19日签订补充协议。合同签订后，兴**司进场施工。2009年9月8日，兴**司任命杨**为该项目部质检员。因拖欠工人工资等原因，兴**司未能按期完成工程项目。2011年2月25日，林**向建**司出具承诺书，承诺在2011年3月底至4月10日之间完成项目竣工验收。2011年3月25日，建**司向兴**司发出告知函，提出因工期延误，要求兴**司在3天内派人到工地商定此事，并按合同约定和2011年2月25日的承诺书内容完成3#楼工程，做到竣工、验收、交房、结算，并如数支付全部民工工资和缴清税务欠款。2011年5月18日，兴**司委托建**司的余庆长全权处理工程项目竣工验收对外一切事宜。2011年6月20日，辰溪县建设局通知辰溪县建设工程质量监督站：建**司开发的湘西宾馆、正中华园3#楼工程，因农民工工资问题没有处理好，部分农民工正在上访，已造成了不良的社会影响。目前，湘西宾馆、正中华园3#楼正在申请竣工验收。为了确保社会稳定，消除负面影响，在没有接到我局准许该项目验收的书面通知前，你单位不得组织湘西宾馆、正中华园3#楼的竣工验收。2011年12月13日，建**司与兴**司在辰溪县相关职能部门的调处下，形成一份《正中华园验收协调会》会议纪要。同日，根据会议纪要精神，余庆长代表建**司向兴**司出具承诺书，承诺“1、兴**司施工的正中华园3#楼竣工验收后第二天进行结算，结算时由建**司提供竣工验收资料，并在20天内结算完毕，结算如果建**司尚欠兴**司工程款，结算完毕3天内全额一次性付到建**司账户，由建**司处理农民工工资、材料款等一切费用、税金；2、结算依建**司、兴**司双方认可的咨询公司审核为准（不扣违约金及未付材料款等一切费用）”等内容。2011年12月28日，建**司与兴**司达成协议，约定：根据怀化**建委2011年12月13日主持召开关于辰溪县正中华园3#楼工程交工、结算会议精神，辰溪县正中华园3#楼工程验收于2011年12月28日竣工验收，辰溪县正中华园3#楼工程结算定怀化市财政局经建科评审办、怀化市定额站，两家具有工程审纪资格任选一家。2012年1月，经建**司和兴**司共同口头委托，怀化市建设工程造价管理站（即怀化市定额站，属事业单位，业务范围包括：为建设工程提供造价管理服务，贯彻执行有关工程造价法律、政策，做好定额解释、仲裁服务工作等等）出具辰溪县湘西宾馆、正中华园3#楼工程结算报告，确认工程结算总价为17548014.7元，该站中国注册造价工程师胡**并在报告上署名负责。2012年2月1日，兴**司向建**司发出《关于请支付工程款的函》，提出：关于你司开发建设的湘西宾馆正中华园3#楼工程已于2011年12月28日竣工验收，根据《建设工程施工合同》及2011年12月28日《协议》，该工程造价已由怀化市建设工程造价管理站结算完毕，总造价为1754.8万元。请根据2011年12月13日《会议纪要》精神将未支付工程款汇付我公司。2012年2月7日，怀化市建设工程造价管理站将湘西宾馆正中华园3#楼工程结算总价及计算式各一套送达建**司，余庆长予以签收。截止2012年2月，建**司已付兴**司工程款共计15678547.3元。现湘西宾馆、正中华园3#楼已经投入使用，建**司余款拖欠未付，双方酿成纠纷。

本院认为

本院认为，本案建**司和兴**司在履行辰溪县湘西宾馆、正中华园3#楼的《建设工程施工合同》过程中，经过辰溪县相关职能部门协调及合同双方协商一致，已经对湘西宾馆、正中华园3#楼工程的结算方式及付款方式作出变更，并于2011年12月13日达成一致，即兴**司施工的正中华园3#楼在竣工验收后第二天进行结算，结算时由建**司提供竣工验收资料，并在20天内结算完毕，结算如果建**司尚欠兴**司工程款，结算完毕3天内全额一次性付到建**司账户；结算依据建**司、兴**司双方认可的咨询公司审核为准（不扣违约金及未付材料款等一切费用）。根据最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第17条“建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效”的规定，上述对工程结算方式及付款方式作出的变更约定合法有效，建**司和兴**司均应遵照履行。建**司与兴**司根据双方于2011年12月28日达成的协议，选定怀化市建设工程造价管理站作为双方工程结算的咨询审核机构，符合双方对工程结算方式的约定，故本院对怀化市建设工程造价管理站所作工程结算总价予以采纳。建**司应按照双方约定，在收到该结算结论的3天内清偿兴**司剩余工程款，对于建**司拖欠未付的工程款，并应按人民银行规定的同期贷款利率赔偿兴**司占用该款所发生的利息损失。因本案工程结算不属于进入司法程序后的司法鉴定，故建**司认为怀化市建设工程造价管理站不具备工程结算中介鉴定资质、其结论不能采纳的质证理由本院不予支持；根据建**司与兴**司2011年12月28日达成的协议显示，正中华园3#楼工程已经完成竣工验收，该工程现已投入使用，故建**司认为因工程尚未竣工验收、不能进行工程结算的答辩理由，本院不予支持；建**司认为尚有大概100万元工程属建**司完成、结算属兴**司单方面所作、结算没有依据的答辩理由因没有证据证实，本院亦不予支持。建**司辩称兴**司延误工期给其造成的损失不属本案审理范围，建**司可以另行主张权利。对于建**司提出对工程结算重新进行司法鉴定的申请，因该申请提出在本案举证期限届满之后，且建**司并无证据证明怀化市建设工程造价管理站的结算报告确有错误，故本院不予采纳。因兴**司从未撤销对林**的授权，故兴**司认为林**在2009年6月15日以后与杨**均不属公司工作人员、其所领工程款项不应由公司负责的主张与事实不符，本院不予支持。综上，兴**司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由辰溪县**有限公司偿付长沙兴**限公司拖欠的工程款1869467.4元及利息（按照人**行规定的同期贷款利率计算从2012年2月10日起至清偿之日止），此款限本判决生效后10日内付清；

二、驳回长沙兴**限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费31154元，由长沙兴**限公司负担11154元，辰溪县**有限公司负担20000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一三年十月十五日