关**与罗**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人关**因与被上诉人罗**、韩**、梁*以及原审被告钟**、钟**建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年10月27日，钟**和梁*签订了一份《工程施工合同》，约定钟**将X层建筑发包给梁*施工，按实际面积每平方米1,035元；承包按施工图纸施工，包工包料、包工期、包水电安装、包括对讲机、通信安装、包工地产生用水用电费用，开工时间2008年10月27日，竣工日期2009年7月1日。2009年2月11日，钟**和梁*在该协议书上注明“从2009年2月11日起，所有工程款由罗**全权负责”。

2008年10月27日，钟**与梁*签订了一份《工程施工合同》，约定钟**将X层建筑发包给梁*施工，按实际面积每平方米965元；承包按施工图纸施工，包工包料、包工期、包水电安装、包括对讲机、通信安装、包工地产生用水用电费用，开工时间2008年10月27日，竣工日期2009年7月1日。2009年2月13日，钟**和梁*在该协议书上注明“从2009年2月11日起，所有工程款由罗**全权负责”。

2009年4月17日，罗**、梁*、韩**签订了一份《工程协议书》，称罗**、梁*、韩**三人合股带资承建径贝村钟**、钟**私人楼房，因工地工程资金不足，从而造成所需的材料、工人工资等方面无法得到保证，工程进度过慢，为了使工程进度达到合同交楼日期，由罗**发起，三人协商融资问题，达成以下协议：楼房的地面砖、卫生间瓷片、走廊楼梯墙瓷片由罗**负责资金采购，所欠钢材款由梁*、韩**负责偿还；如果梁*、韩**未清钢材欠款(由罗**签下担保)，工程完成后分期偿还，但罗**融资采购瓷片的资金按60万元计月息，直至还清款项为止，或者梁*、韩**按自动退出合作，放弃股份处理；从外墙贴外墙瓷片之日开始，由韩**负责现场的技术指导，罗**现场协助，梁*作质量监督协助；清理外面所欠账的数目和金额，以前所挂的账必须送单回罗**，回清数目和金额。钟**作为见证人在该协议书上签名。

2009年6月7日，梁*、韩**分别和钟**、钟**签订两份《协议书》，称就径贝村12号、43号兴建私人住房工程，因梁*、韩**无法出资在合同规定之日完成工程，梁*、韩**无条件退出工程经营权和使用权，由钟**、钟**接手，本协议签订之日起，梁*、韩**再不与径贝12号、43号私人住房兴建工程存在任何关系。

2009年6月7日，梁*、罗**签订了一份《协议书》，称就径贝村12号、43号兴建私人住房工程，因梁*无法出资在合同规定之日完成工程，梁*无条件退出工程经营权和使用权，由罗**接手，本协议签订之日起，梁*再不与径贝12号、43号私人住房兴建工程存在任何关系。

2010年3月21日，梁*向钟**出具一份声明，称梁*承建径贝新村12号楼房，剩余工程款一定由梁*收款结算签名为准，如非梁*本人收款结算，一切责任与梁*无关。

2010年3月22日，梁*、罗**共同作为乙方与钟**签订了《结算书》，约定乙方承接钟**的涉案工程已经完成，现结算工程余额总造价为2,739,550元，加上增加工程款项，再扣除已付款项及各项费用后，工程余额为449,024元，经双方商议，因工程延期乙方赔偿钟**损失49,024元，工程总余额为40万元。

2010年3月29日，钟**和梁*签订了一份《径贝新村12号钟**房屋结算单》，称因梁*资金不足不能按时完成工程，无力完成剩余工程，根据市面建筑中间价480元计算，根据投影滴水建筑面积收方为准，全工程造价人民币1,716,000元，梁*在钟**处取款共计人民币984,000元，钟**欠梁*人民币732,000元。

一审法院认为

现涉案工程已经完工并投入使用，因工程款存在纠纷，罗**分别向原审法院提起诉讼，要求钟**、钟**支付工程款，经原审法院及深圳**民法院审理后判令钟**向罗**、梁*、韩**支付工程款人民币732,000元及利息，判令钟**向罗**支付工程款人民币355,000元及利息。上述判决生效后，罗**申请执行，钟**、钟**已经付清了全部工程款。

2012年4月3日，梁*出具一份证明，称梁*因承建钟**、钟**的房屋，由于钟**、钟**拖欠巨额工程款，导致梁*现仍拖欠关**的包模板工程款人民币71,500元，梁*同意关**直接向房东钟**、钟**主张支付，若钟**、钟**拒付时，直接由关**提起诉讼。（备注：梁*承认所拖欠的工程款，若钟**、钟**拒付，梁*承诺2012年期间将拖欠的工程款付清）。

上述事实，有关**、钟**、钟**、罗**、梁*、韩**的陈述和关**提交的证明，钟**、钟**提交的民事判决书、裁定书、协助执行通知书、现金缴款单、执行令，罗**提供的《工程施工合同》、协议书、答辩状、见证书、声明书、确认书、民事判决书、民事起诉状、模板欠款单、模板施工人工费收条等证据在卷证实，并经庭审举证质证，原审法院予以确认。

关**向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、钟**、钟**及罗**、梁*、韩**向关**支付包模板工程款人民币71,500元及从起诉之日起按照同期银行贷款利率计算直至钟**、钟**支付工程款完毕为止；2、钟**、钟**及罗**、梁*、韩**承担本案的全部诉讼费用。

原审法院认为，关**主张其为钟**、钟**的房屋建设提供包模板工程，但关**仅提供了一张梁*出具的证明，没有提供施工合同或者施工过程中可能产生的进场单、签证单等施工记录；现罗**作为涉案工程的承包方认为包模板工程由他人完成，关**并未参与施工，梁*虽然在第一份答辩状中认可拖欠关**的模板款，但在第二份答辩状中称梁*和关**之间存在个人债务，关**并未参与包模板工程的施工，故仅凭梁*出具的一张证明且该证明与梁*的答辩意见存在明显矛盾的情况下，不能认定关**为钟**、钟**的房屋建设提供包模板工程，关**诉请钟**、钟**、罗**、韩**支付包模板工程款的诉讼请求原审法院不予支持。

被上诉人辩称

梁*出具两份答辩状虽然存在矛盾，但均认可拖欠关**的款项，与关**提供的梁*出具的证明中梁*承认所拖欠的款项并承诺付款的内容能够相互印证，说明梁*认可关**主张的款项人民币71,500元系其个人债务，故梁*应当向关**支付拖欠的款项人民币71,500元，同时支付上述款项的利息，利息按中**银行规定的同期贷款利率标准，从关**主张的起诉之日即2012年8月2日起计至本判决指定支付之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、梁*于本判决生效之日起十日内向关**付款人民币71,500及利息(利息按中**银行规定的同期贷款利率标准，从2012年8月2日起计至本判决指定支付之日止)；二、驳回关**的其他诉讼请求。本案受理费人民币1,588元、保全费人民币720元，由梁*负担，上述费用关**已预交。

上诉人关**不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决；2、罗**、梁*、韩**向关**支付包模板工程款人民币71500元及从起诉之日起按中**银行规定的同期贷款利率标准计算至罗**、梁*、韩**支付工程款完毕为止；3、罗**、梁*、韩**承担本案的全部诉讼费用。

上诉事实与理由为：一、关**系本案涉案房屋的模板工程承包方，罗**、梁*、韩*维系涉案房屋总承包方，该款系该工程所拖欠的，原审法院定性错误。1、梁*2008年10月27日承建钟**、钟**的房屋已经一审法院予以查明，梁*作为承包方并在实际施工中以该身份分包或转包，中途也是梁*支付其他材料商的款项，自始至终，罗**和韩*维未在实际施工中以承包方身份负责。2、在一审诉讼中，关**才得知罗**、梁*和韩*维是合伙承包，并已经支付完毕工程款，后追加罗**和韩*维为诉讼主体。3、梁*因该工程拖欠关**上述模板工程款，并出具欠条，现在在涉案房屋有存放着关**的梯形架子，罗**主张属于个人债务此举属于恶意规避债务。法院查明罗**、梁*和韩*维是合伙人，但一直均是梁*对外联系、并出具有关欠条，因此合伙人都应对梁*因该工程所欠款承担连带责任。

二、梁*、罗**、韩**恶意串通，损害关**的合法权益，请求二审法院依法认定。通过一审法院已经查明工程承包合同及合伙关系，是合伙人之间恶意串通的行为，所有的工程款全部已经转到罗**个人账产上，即罗**主张工程承包款，梁*承担个人债务，上述事实足以认定梁*、罗**、韩**恶意串通损害债权人的行为。

被上诉人罗**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，关**上诉主张其是本案涉案房屋的承包方及梁*、罗**、韩**恶意串通损害关**合法权益的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。具体意见如下：一、原审判决对梁*认可的个人债务判决由其个人承担是正确的，对此梁*未提出上诉，说明梁*对此并无异议。关**上诉主张该笔债务不是个人债务，是合伙债务，没有事实依据。二、关**上诉主张其是本案涉案房产模板工程承包方，没有事实依据。关**与涉案房产的承包人之间并不存在模板施工合同关系。涉案房屋的模板工程是由合伙人承包给案外人钟*待人施工的，三、关**主张梁*、罗**、韩**恶意串通，损害关**的合法权益，没有事实依据，相反本案以及与本案性质相同的另一个案件（冯**）都是梁*与关**、冯**等人恶意串通，捏造事实，以达到共同分取由罗**承担的虚假债务的目的而引发的虚假诉讼。事实上，2009年6月7日后，梁*和韩**已经退伙，工程由罗**独立带资完成。此后梁*无权处理工程款事务，却在明知关**未承包模板工程的情况下，于退伙两年多后向关**出具拖欠模板款的证明，明显与事实不符。

被上诉人梁*口头答辩称：欠关计豪71500元模板钱是事实。

被上诉人韩**口头答辩称：关**对模板进行施工是事实，也欠了关**71500元。

原审被告钟**、钟**口头答辩称：原审法院已经查明了钟**、钟**和关**没有直接的法律关系，也查明了涉案的工程款已经全部付清，原审判决认定钟**、钟**不承担法律责任正确。

本院查明

本院经审理查明，（一）二审第一次庭审中，梁*确认仅将涉案工程的模板工程发包给关**一人，结算标准为每平方米60元，一共约6000平方米。关**包人工、包模板，关**又将模板人工分包给钟军。钟**、钟**则认为梁*是涉案工程的主要负责人，最后是由梁*和罗**作为共同结算人，并且二人均领取过工程款，梁*一直未退出涉案工程。

（二）案外人冯**向深圳**民法院提起诉讼，要求被告钟**、钟**、梁*、罗**、韩**向其支付钟**、钟**房屋建设工程中的模板款188000元，该院作出（2012）深宝法民三初字第1948号民事判决，判令梁*向冯**付款188000元及利息，驳回冯**的其他诉讼请求。该判决现已生效。罗**在该案答辩中称，罗**入伙后负责所有工程款的领取和支付，一直在施工现场监督施工，知悉两栋楼的模板、铁钉、铁丝、木支顶、推斗车和升降机等都是由关**提供的（以上全部项目包料不包工的价格按照建筑面积60元/平方米），付款也是付给关**的，模板的施工包括钉模、拆模、支顶等工程是钟*承包的，人工费是支付给钟*的。

本院认为

（三）罗**不服本院作出的（2011）深中法民五终字第1168号民事判决，提出再审。本院对该案进行再审，于2014年12月31日作出（2013）深中法房再字第47号民事裁定，其中认为该案争议焦点为2009年6月7日之后，梁*和韩**是否实际退出涉案工程施工。再审裁定对此认定，钟**提交的证据不能充分证明梁*在2009年6月7日之后仍然参与涉案工程施工，其与梁*签订的结算单不能对罗**产生拘束力。并以工程款尚无法确定为由，撤销（2011）深中法民五终字第1168号民事判决，发回重审。

（四）证人林**出庭作证证明钟**、钟**房屋建设工程中的模板由关**负责提供。

（五）罗**在本案第二次开庭时确认关**向其提供了模板、铁钉、铁丝等材料并已向关**支付了模板款135000元，此后模板施工由钟*承包。关**主张钟**、钟**的房屋总建筑面积为5442平方米，钟**、钟**对此数额基本认可。罗**表示要根据合同进行核算。

（六）钟**与梁*签订的《建设工程施工合同协议条款》中约定单价为每平方米1035元，梁*带资总工程款的50%为130万元。（2012）深中法房终字第2231号民事判决中查明，2009年8月23日，罗**、梁*、钟**签订《补充合同书》中确认建筑面积2930平方米。

（七）钟**、钟**确认二人房屋已建成，模板工程尚在。

原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，罗**在（2012）深宝法民三初字第1948号案件及本案中均已自认关**负责提供钟**、钟**房屋建设工程中的模板材料，现钟**、钟**的房屋均已建成，根据（2012）深中法房终字第2231号民事判决、（2013）深中法房再字第47号民事裁定的认定，梁*、韩**已经退出两栋房屋的承包工程，此后的施工及工程款均由罗**负责，因此罗**作为两栋房屋的承包方应向关**支付模板材料款及利息。就罗**具体应支付的模板材料款数额，罗**、关**均确认全部项目包料不包工的价格按照建筑面积60元/平方米计算及已支付模板款135000元，钟**、钟**庭审时认可两栋房屋面积共计5442平方米，与生效判决查明的事实、钟**与梁*在施工合同中约定的内容基本一致，按该面积计算，两栋房屋的模板材料款应为326520元左右，现关**请求罗**支付剩余模板材料款71500元并未超过按上述方式计算的剩余模板款数额，本院予以支持。两栋房屋中，钟**与罗**的工程款案件已生效并结算完毕，钟**无需就该款项承担付款责任；而钟**与罗**的工程款案件已由再审裁定发回重审，因此钟**尚未与罗**结算完毕，其应就罗**需支付的模板材料款承担连带责任。而梁*在其出具的《证明》中认可拖欠关**71500元模板材料款，是其对自身权利的处分，本院予以确认，因此梁*亦应对该笔款项承担连带还款责任。此外，根据生效裁定，韩**已退出合伙关系，关**请求韩**支付模板材料款缺乏依据，本院不予支持。因关**未与罗**等人就模板材料款进行结算，因此原审认定自关**起诉之日起计算利息正确，本院予以确认。

综上所述，关**上诉理由部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1564号民事判决第二项；

二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1564号民事判决第一项为：罗**、钟**、梁*于本判决生效之日起十日内向关**连带支付模板材料款71500元即利息（利息按中**银行规定的同期同类贷款利率标准，自2012年8月2日起计至本判决确定的支付之日止）；

三、驳回关**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费3176元、保全费720元，由钟**、罗**、梁*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年三月十六日