深圳市**有限公司与福建省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年9月2日，福建省**有限公司（以下简称恒**司）作为乙方与作为甲方的深圳市**有限公司（以下简称车友宏**司）签订了一份《建设工程施工合同》，车友宏**司将位于深圳市宝安区沙井南环路康*工业园的东风裕隆车友宏宝汽车生活馆装修工程发包给恒**司施工；承包范围见合同附件《东风裕隆车友宏宝汽车生活馆装修工程乙方承包范围》；总工期为35天，开工日期为2011年9月4日，竣工日期为2011年10月8日；全部工程含税造价为2480000元；承包方式为包工包料，各种税收费用已包含在工程造价内，由乙方向相关主管部门支付，施工过程中的水电费用由乙方自行承担。甲方按施工进度支付工程进度款，全部工程完成，甲方支付工程总价款的80％，其余工程款待工程竣工验收后，甲方支付工程款总价款的15％。因设计变更、工程量变化、非乙方原因停水停电造成停工连续六个小时、甲方不按合同规定预付备料款和工程进度款而影响施工进度等造成竣工日期拖延，经甲方代表确认，工期相应顺延；非因上述原因，工程未按合同工期竣工，乙方承担违约责任。无正当理由的工期拖延，每延期一天，由乙方付给甲方罚金5000元，罚金不超过合同总价的10％。保修期为12个月，保修费为工程总价款的5％，即124000元；竣工后规定的保修期内，由于施工原因造成的质量问题，乙方于接到甲方通知的3天内无条件保修；属于设计或甲方使用及其他原因造成工程质量问题，乙方可予以返修，但返修费用由甲方承担。保修期间，乙方应在接到甲方通知三日内派人修理，否则甲方可自行处理，费用在保修费内扣除，不足部分由乙方支付；保修期满20天内，甲方必须将剩余保修费一次付给乙方。合同亦对其他相关事项进行了约定，林*以恒**司委托代理人身份在合同上签名。

2011年9月4日，涉案工程开工。

2012年1月10日，恒**司作为乙方与作为甲方的车友宏**司签订了《深圳车友宏宝纳智捷沙井工程项目付款约定》，林*以恒**司代表人身份在该份协商签名。该份协议载明涉案工程已基本完成，按照双方合同约定，在验收合格后甲方支付工程款至95％，但是验收中发现的很多问题因乙方原因迟迟未予以解决，并且临近年底，工人需要结清工钱回家过年，因工资不到位，部分工人情绪激化，出现了拉电等行为，导致甲方营业场所无法正常经营。鉴于工程未整改完成不能验收，工人要拿工资回家过年，需保证工人利益不受伤害，故约定如下：1、甲方在合同工程未验收的情况下，为保证工人利益，再行向乙方支付10％合同款，即248000元；总合同款已支付至90％，即2232000元；另合同中约定的工程迟延交付责任条款，甲乙双方另行协商解决，本协议不予约定。2、甲方项目施工过程中增加了部分内容，因甲乙双方未确定最终结算价格，导致无法正常付款，经双方约定，甲方先行向乙方支付252000元，待旧历2012年新年后双方再行确定具体内容签署合同，并完成付款，具体事宜由双方协商确定。3、上述两笔付款总金额500000元，甲方承诺在2012年1月10日前向乙方付清，同时乙方承诺该笔款项必须用于支付甲方位于沙井南环路纳智捷项目拖欠的工资结算，并承诺在2012年1月13日前完成结算。

本案审理过程中，车友宏**司认可涉案工程为《建设工程施工合同》约定的展厅装修工程及增加的车间工程和增加的消防工程，并认可《建设工程施工合同》所涉及的工程款为2480000元，称其已经支付2480000元；增加的车间工程和消防工程，因工程量没有确定，且恒**司提交的结算报价错误，故没有结算。同时，车友宏**司提交了其与案外人深**程有限公司签订的两份工程承包合同及相关付款凭证，工程承包合同没有载明签署时间，所记载的开工日期为2012年3月5日和2012年4月15日；车友宏**司依据上述证据主张因恒**司未完成施工，车友宏**司另行委托案外人施工，所支付的工程款应从涉案工程款中扣减。恒**司依据其单方制作的消防增加工程和车间增加工程报表主张增加工程所涉工程款为715930.47元（141083.03元＋574847.44元），车友宏**司对此不予认可。为确定涉案增加工程造价，原审法院依据恒**司申请委托深圳市**询有限公司对增加工程进行鉴定，该造价机构出具了编号为gj（2014sf】价评字第07号《工程造价评估书》，涉案增加工程无争议部分造价为509016.44元，争议部分造价为109420.58元。争议部分所涉工程共计13项，恒**司、车友宏**司对于该13项工程项目是否属于增加工程存在争议，车友宏**司主张该13项工程项目全部位于展厅，属于《建设工程施工合同》的范围；造价机构造价师确认争议部分第2项、第8-13项位于主展厅，第3-7项位于车间，第1项配电箱位于不同位置；经计算，位于车间的第3-7项工程项目造价为12795.34元；第1项配电箱造价50000元，恒**司、车友宏**司在原审庭审中均确认25000元属于车间增加工程造价，剩余25000元属于《建设工程施工合同》所涉工程造价。

车友宏**司为证明其垫付了水电费，提供了一份深圳**有限公司出具的《2011年车友宏宝水电费明细表》，载明自车友宏**司开始建店至2012年1月10日一直使用深圳**有限公司的水电费，为财务核算，将水电费明细发给车友宏**司，请车友宏**司确认。水电费明细表格显示，2011年7月至12月水电费合计49352元，其中9月至12月水电费合计39352元。

原审法院另查明，恒**司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质、钢结构工程专业承包一级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质。车友宏**司已经使用涉案工程。

恒**司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、车**公司支付工程款711930.47元给恒**司；2、案件受理费由车**公司承担。

车**公司向原审法院提起本案反诉，请求：1、恒**司支付迟延交付工程违约金248000元；2、恒**司赔偿因工程质量瑕疵造成的经济损失126275.38元；3、恒**司支付工程建设期间的水电费39352元；4、反诉费由恒**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，恒**司、车**公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面适当履行合同义务。

关于增加工程。恒**司称其已经按照车友宏**司要求施工完毕，且车友宏**司已经使用。车友宏**司称恒**司并未施工完毕，而是由车友宏**司委托案外人施工完毕。原审法院认为，恒**司、车友宏**司无法达成一致结算的主要原因系恒**司、车友宏**司双方在工程施工过程中均没有按照要求对工程进度、工程款支付、分项工程验收、图纸交接等进行记录或交接，对增加工程亦没有形成书面合同或确认报价，导致纠纷产生后无法依据相关协议或文件进行对价结算。根据恒**司、车友宏**司双方提交的证据，除恒**司、车友宏**司签订的涉案合同外，恒**司、车友宏**司均认可的为《深圳车友宏宝纳智捷沙井工程项目付款约定》，车友宏**司称该付款约定签署的时间为2012年1月10日。根据该份付款约定所记载的内容可知，车友宏**司确将车间和消防工程作为增加工程交由给恒**司施工，即恒**司、车友宏**司已就车间和消防增加工程订立合同关系。车友宏**司提供的其与案外人签订的工程承包合同和付款凭证，均不足以证明其已与恒**司变更了涉案合同的约定或恒**司、车友宏**司双方的合同关系已经终结，车友宏**司关于涉案部分工程并非由恒**司施工的主张，原审法院不予采信。车友宏**司已使用涉案工程，车友宏**司应当支付涉案工程的全部工程款。

关于涉案工程款数额。原审法院认为，恒**司、车**公司双方对涉案合同所涉工程款2480000元无异议；增加工程无争议部分造价为509016.44元；增加工程争议部分第1项，恒**司、车**公司双方确认属于增加工程的造价为25000元；增加工程争议部分第3-7项12795.34元所涉工程项目位于车间，该部分项目工程造价应属车间增加工程造价，应计入涉案工程款。综上，涉案工程款为3026811.78元。车**公司已支付恒**司工程款2484000元，尚欠恒**司工程款542811.78元。

关于迟延交付。车友宏**司反诉称恒**司迟延交付涉案工程。恒**司称其已于2011年12月底将涉案工程交付给车友宏**司。原审法院认为，根据《建设工程施工合同》的约定，车友宏**司应当在竣工验收后支付合同总价款的95％。车友宏**司在反诉状中自认恒**司于2011年12月底将《建设工程施工合同》项下的展厅工程施工完毕，并交付给车友宏**司使用，因此，视为车友宏**司已对《建设工程施工合同》项下的工程进行了验收，此时，车友宏**司应当向恒**司支付合同总价款的95％。但根据《深圳市车友宏宝纳智捷沙井工程项目付款约定》所记载的内容可知，截至2012年1月10日，车友宏**司仅支付合同总价款的80％，车友宏**司并未按照合同约定支付足额的进度款，恒**司有权顺延工期；且涉案工程存在增加工程，合同所约定的工期应予顺延。综上，车友宏**司关于恒**司迟延交付工程的主张，证据不足，原审法院不予支持。

关于工程质量。车友宏**司主张涉案工程质量存在瑕疵，车友宏**司为此委托他人维修，支付了维修款项123275.38元，该维修款项应由恒**司支付。原审法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案涉案工程未经验收，但车友宏**司已使用涉案工程，视为车友宏**司认可了涉案工程质量合同。根据《建设工程施工合同》的约定，恒**司对涉案工程承担保修责任，但车友宏**司负有通知恒**司进行保修的义务，只有在恒**司未进行保修的情形下，车友宏**司才有权委托案外人进行维修。但车友宏**司并未提供证据证明其已经通知恒**司进行保修，其要求车友宏**司赔偿维修所造成的损失的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。

关于水电费。原审法院认为，车友宏**司所提交的深圳**有限公司出具的《2011年车友宏宝水电费明细表》，只能证明深圳**有限公司要求车友宏**司支付水电费，并不能证明该水电费系恒**司使用产生，亦不能证明车友宏**司代恒**司垫付了该笔费用。车友宏**司关于恒**司支付垫付水电费的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、车友宏**司于判决生效之日七日内支付恒**司剩余工程款542811.78元；二、驳回恒**司的其他诉讼请求；三、驳回车友宏**司的全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费10919元，由恒**司负担1919元，车友宏**司负担9000元；反诉受理费3752元，由车友宏**司负担；鉴定费45000元，由恒**司负担5000元，车友宏**司负担40000元。

上诉人诉称

上诉人车友宏**司不服一审判决，向本院提起上诉，称：一、关于迟延交付工程的违约金。1、一审判决以“2011年l2月底将涉案的展厅工程施工完毕，并交付给车友宏**司使用，因此，视为车友宏**司已对涉案的展厅工程进行了验收，此时，车友宏**司应当向恒**司支付合同总价款的95％”及“截至2012年1月l0日，车友宏**司仅支付合同总价款的80％”等为由，认定车友宏**司“未按照合同约定支付足额的进度款，恒**司有权顺延工期”。车友宏**司认为，该认定不仅事实错误，且前后矛盾。首先，根据《建设工程施工合同》的第15.7条关于“工程款支付达到工程总造价的80％时，不再按进度付款，其余工程款待工程竣工验收后，甲方支付工程总价款的l5％”的约定，车友宏**司在2011年12月20日已支付至工程总造价的80％，因此，涉案工程在验收合格后，车友宏**司才需支付合同总价款的95％；其次，根据车友宏**司与恒**司认可的《深圳市车友宏宝纳智捷沙井工程项目付款约定》所记载的内容，恒**司在2011年12月底将涉案工程项目交付给车友宏**司验收时是不合格的。综上，车友宏**司向恒**司支付至工程款95％的前提是涉案工程验收合格，既然以验收合格为前提，恒**司又何来有“有权顺延工期”的权利。2、《建设工程施工合同》约定：因设计变更、工程量变化，工期相应顺延。根据一审查明的事实，增加的工程量的价款为542811.78元，而《建设工程施工合同》约定的工程量价款为2480000元，工期为34天，竣工日期为2011年10月8日。根据公平、公正、合理的原则，本案增加的工程，应该根据工程量及工程难度，工期应当作相应的顺延。但根据车友宏**司与恒**司于2012年1月l0日签订并认可的《深圳市车友宏宝纳智捷沙井工程项目付款约定》所记载的内容，因增加的工程，其相应的工期顺延了长达52天。另外，《深圳市车友宏宝纳智捷沙井工程项目付款约定》所记载的内容已明确：合同中约定的工程迟延交付责任，双方另行协商解决，本协议不予约定。涉案的主体工程与增加工程是分开的，因为增加的工程量不影响主体工程按合同约定的期限交付。综上，即使恒**司于2011年12月底就已将视为验收合格的涉案工程交付给车友宏**司使用，但根据公平、公正、合理的原则，在扣除增加工程的合理工期后，恒**司应承担迟延交付工程的违约责任。

二、关于工程建设期间的水电费。《建设工程施工合同》第1.5条规定：施工过程中的用水、用电，乙方自行承担。《深圳市车友宏宝纳智捷沙井工程项目付款约定》所记载的内容，恒**司的施工工期自2011年9月4日至2011年12月底，在施工期间必然产生水电费等费用，但恒**司没有提供任何证据证明其曾支付过水电费等费用，车友宏**司作为建设单位代为垫付水电费，不仅符合法律规定，也符合日常生活常识。

三、关于鉴定费。2012年1月4日恒**司提供的增加的车间工程造价为813821.0517元，消防工程造价为141083.3元，车友宏**司有异议后，2012年1月4日恒**司将车间工程造价改为731211.19元，2013年11月1日恒**司又将车间工程造价改为574847.44元，如此反复无常的造价落差，车友宏**司自然无法认同而拒付。根据深圳市**询有限公司出具的《工程造价评估书》及一审判决，增加的车间工程造价为434925.75元（397130.41元（无争议部分）＋12795.34元（有争议部分）＋25000元（双方同意分摊部分）］、消防工程造价为111886.03元。从恒**司起诉前要求付款的872294.49元（731211.19元（车间工程）＋141083.3元（消防工程）］，到一审判决确定的542811.78元，差额高达329482.71元。因此，车友宏**司不予支付增加工程项目工程款的主要责任在恒**司，根据权责与义务相一致的原则，鉴定费45000元应当由恒**司独自承担，一审判决由车友宏**司承担鉴定费40000元，不符合公正、公平、合理的原则。综上，一审判决关于驳回车友宏**司的全部反诉请求的事实认定不清及鉴定费的承担不符法律规定。

为维护车友宏**司合法的民事权益，请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判恒**司支付迟延交付工程违约金248000元；3、改判恒**司支付工程建设期间的水电费39352元；4、一、二审诉讼费由恒**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人恒**司答辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。车友宏**司所说的增加工程与主体工程是分开的，增加工程量不影响主体工程的施工日期，这个不是事实，因为增加工程之中包含有消防工程，车间工程还有配电工程，消防工程需要在主体工程施工之前就要完成的，所以车友宏**司说增加工程与主体工程没有关系，这不是事实。本工程因为车友宏**司增加了工程量，所以双方对于延误工程的约定应该是顺延的。车友宏**司也在全部工程交付完后使用了工程，双方对延期没有做进一步的协商赔偿。关于增加工程量的造价在一审时由法院委托了机构进行了鉴定，对争议部分已经有了决议。请求二审法院维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。车**公司与恒**司签订的涉案《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定其有效，适用法律正确，本院予以确认。车**公司自认涉案工程已于2011年12月底交付使用，其应当足额支付工程款。车**公司虽上诉称恒**司迟延交付工程应支付违约金，但由于涉案工程量有所增加，且增加的消防工程和配电箱有部分与原有展厅工程直接相关，恒**司依据双方约定有权顺延工期，故对车**公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于水电费的问题，本院认为，由于车**公司未提供证据证明该笔费用由恒**司使用水电而产生且已由车**公司实际垫付，故对其上诉理由，本院不予采信。根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，鉴定费用属于诉讼费用，由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故车**公司就鉴定费提出的上诉主张，没有事实和法律依据，本院依法驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5610元，由上诉人深**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日