深圳市**程有限公司与邝少锋建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**程有限公司（以下简称蛇**公司）、深圳市**有限公司（以下简称安**司）、汕头市**限公司（以下简称汕**公司）因与被上诉人邝少锋及原审被告深圳市**限公司（以下简称新**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2008)深罗法民三初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：（一）2002年4月10日，安**司前身深圳市**限公司与汕**公司签订《丹枫·白露空调设备采购合同》，约定安**司向汕**司采购丹枫·白露大金VRV商用变频中央空调工程设备，工程地点是深圳市罗湖区三九大酒店后侧。

同日，安**司与汕**公司签订《丹枫·白露空调设备安装合同》，工程内容为丹枫·白露大金VRV商用变频中央空调工程安装及系统调试。

同日，安**司作为发包方、汕**公司作为承包方及蛇**公司作为分包方，签订《丹枫·白露空调设备安装分包合同》，约定安**司同意汕**公司将丹枫·白露大金VRV商用变频中央空调工程安装及系统调试分包给蛇**公司，蛇**公司向汕**公司负责，汕**公司向安**司负责。

（二）2002年4月17日，蛇**公司与邝**签订《丹枫·白露空调设备安装合同》，约定蛇**公司将丹枫·白露大金VRV商用变频中央空调工程安装及系统调试工程分包给邝**，合同价款73万元。

2003年6月10日，蛇**公司与邝**签订《丹枫·白露VRV空调增加工程补充协议》，约定对于增加工程最后签证、决算款按蛇**司45%、邝**55%来分配。

合同签订后，邝少锋组织工人于2002年5月4日进场施工，于2003年6月完工并将工程交付安**司使用。

（三）安**司、蛇**公司与邝**在原审庭审中确认，丹枫·白露大金VRV商用变频中央空调工程安装及系统调试工程均由邝**单独完成。

工程完工后，2005年4月，邝少锋与蛇**公司对工程量进行确认，但邝少锋与蛇**公司之间，及蛇**公司与安曼公司之间，未对工作造价进行结算。

2006年7月31日，邝少锋以蛇**公司、安**司为被告向原审法院提起民事诉讼，要求蛇**公司、安**司支付工程欠款，因案涉安**司前身深圳市**限公司，原审法院根据相关规定暂缓立案。2008年7月3日，原审法院受理邝少锋立案申请。

（四）丹枫·白露大金VRV商用变频中央空调工程安装及系统调试工程具体的工程包括三部分：（2008）深罗法民三初字第1522号案的空调电气安装工程，（2008）深罗法民三初字第1523号案的空调签证单工程及四层阳台移机改位工程，本案的空调安装工程。

原审诉讼期间，原审法院根据邝少锋的申请委托深圳市**鉴事务所对工程造价进行评估，确定（2008）深罗法民三初字第1522号案空调电气安装工程造价为460777.65元；（2008）深罗法民三初字第1523号案的空调签证单工程及四层阳台移机改位工程造价为774747.63元；本案的空调安装工程造价为1827909.55元。三案工程总造价为3063434.85元。

安**司合计向蛇**公司支付工程款145万元。蛇**公司合计向邝**支付工程款1737000元，包括：（2008）深罗法民三初字第1522号案支付空调电气安装工程15万元；（2008）深罗法民三初字第1523号案支付空调签证单工程及四层阳台移机改位工程款合计111270元；本案案支付空调安装工程款1476000元。三案合计尚欠邝**工程款1227841.71元（该款不含评估报告确认的税款98323.11元）。

邝**在原审的诉讼请求为：1、蛇**公司、安**司、汕**公司、新**公司承担连带法律责任，支付邝**垫付的空调安装工程款253586.44元并支付利息（自2005年5月1日起至支付之日止，按2008年6月起诉时的年利率7.47%计付）；2、蛇**公司、安**司、汕**公司、新**公司承担诉讼所需的一切费用。

一审法院认为

原审法院认为，邝**是不具备施工资质的个人，邝**与蛇**公司签订的《丹枫·白露空调设备安装合同》，违反了我国建筑法有关建设工程施工方必须具备相应资质的强制性规定，因此，该《丹枫·白露空调设备安装合同》为无效合同。合同虽然无效，但是涉案工程已竣工并交付使用，蛇**公司仍应向邝**支付相应的工程款。

本案的空调安装工程造价为1827909.55元，蛇**公司仅向邝少锋支付工程款1476000元，尚欠邝少锋工程款253586.44元。蛇**公司与邝少锋签订的《丹枫·白露VBV空调增加工程补充协议》虽然约定对于增加工程最后签证、决算款按蛇**公司45%、邝少锋55%来分配，但涉案的工程均由邝少锋单独完成，而涉案的工程造价是通过评估确定，不包含结算利润，蛇**公司参与分配涉案工程款不符合公平原则，原审法院不予支持。

邝少锋与蛇**公司虽然于2005年4月对涉案工程量进行确认，但邝少锋已于2006年7月31日向原审法院提起诉讼，未超过两年的诉讼时效。况且邝少锋与蛇口公司之间亦未就工程造价进行结算，蛇**公司拖欠的工程款数额在本案评估之前尚不确定，本案的诉讼时效亦不应从2005年4月工程量确认时起算，因此，蛇**公司、安**司的诉讼时效抗辩，原审法院不予采纳。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。安**司作为工程发包人，仅向工程分包方蛇**公司支付工程款145万元，尚少于蛇**司已向邝**支付工程款1737000元，因此，其作为工程发包方应与蛇**公司共同承担工程款支付责任。

虽然从原审法院查明的事实看，工程款均由安**司直接向蛇**公司支付，蛇**公司与安**司之间的往来函件亦确认工程安装事宜与汕**公司无关，但安**司、蛇**公司、汕**公司三方签订的《丹枫·白露空调设备安装分包合同》及安**司与汕**公司签订的《丹枫·白露空调设备安装合同》，均明确约定汕**公司为工程的承包方，该约定是当事人的真实意思表示，因此原审法院采信邝少锋的诉讼主张，确认汕**公司为本案工程的承包方。根据相关司法解释规定，汕**公司为本案工程的承包方应与蛇**公司共同承担工程款支付责任。新**公司与汕**公司是两个相互独立的法人，新**公司并非涉案工程的承包人，邝少锋要求新**公司承担责任的诉讼请求，依据不足。

综上，邝少锋要求蛇**公司、安**司、汕**公司支付涉案工程欠款253586.44元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，原审法院予以支持；邝少锋要求新**公司支付涉案工程欠款253586.44元的诉讼请求，原审法院则不予支持。至于利息问题，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从欠付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程已于2003年6月完工并将工程交付安**司使用，因此，利息应从2003年7月开始计付，邝少锋在本案诉请自2005年5月1日起计付利息依据充分，原审法院予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款的规定，判决：一、深圳市**程有限公司、深圳市**有限公司、汕头市**限公司应于原审判决生效之日起十日内向邝少锋支付涉案工程欠款253586.44元；二、深圳市**程有限公司、深圳市**有限公司、汕头市**限公司应于原审判决生效之日起十日内向邝少锋支付上述工程欠款的利息（以253586.44元为基数，按同期贷款利率从2005年5月1日起计算，计至原审判决确定的上述款项应付之日止）；三、驳回邝少锋的其他诉讼请求。案件受理费5090元，由深圳市**程有限公司、深圳市**有限公司、汕头市**限公司承担。

上诉人诉称

蛇**公司不服原审判决，向本院提出上诉称：蛇**公司与邝**于2003年6月1O日签订的《丹枫·白露VBV空调增加工程补充协议》，是在平等、自愿的基础上签订的，邝**对该补充协议一直无异议。工程施工过程，蛇**公司安排工程管理人员全程参与。邝**组织工人施工，而工程所需材料都是蛇**公司出资购买。包括邝**拖欠工人工资30多万元，也是由蛇**公司先垫付的。另外，工程税款是由蛇**公司负责缴交的。蛇**公司在涉案工程中，是既出钱又出力，按照双方事先约定，参与分配工程款，是合情合理的，即按照蛇**公司45%，邝**55%的比例分配是公平的。

原审法院认定只有“结算利润”才能分配，是对双方协议内容的曲解。协议内容很明确，双方分配的就是“增加工程最后签证”，意思很明确，并无任何歧义。因此，根据评估的工程总造价，按照双方约定的分配比例，蛇**公司已经超额支付了工程款给邝少锋，原审判决第一、二项错误，毫无事实理由和法律依据。

据此，蛇**公司请求本院判令：1、撤销原审判决第一、二项；2、邝少锋承担本案一切诉讼费用。

安**司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）邝少锋不是本案适格主体，无权主张安**司支付工程款。原审判决已认定邝少锋是不具备施工资质的个人，其与蛇**公司签订的合同违反法律强制性规定，为无效合同，而安**司并不知道上述违法分包的情况，与邝少锋也不存在任何合同关系。

根据邝**在本案审理过程中提交的相关证据，邝**是以蛇**公司项目经理的身份参加涉案工程并在相关工程文件上签字的，由此可见，邝**实际上是蛇**公司的工作人员，不是涉案工程中独立的一方当事人，因此，其无权自行主张安**司支付工程款。但原审判决却对邝**与蛇**公司之间的从属关系没有作出任何认定，属于对本案重大事实的遗漏，依法应予纠正。

（二）本案已过诉讼时效，原审判决对此认定事实错误。1、不能以2005年4月作为本案诉讼时效的起算点。原审判决认定邝**和蛇**公司在2005年4月对工程量进行了确认，但该工程量确认只是在邝**和蛇**公司之间进行的，原审判决并没有认定安**司有参与，而且邝**提交的工程量确认单上既没有安**司的盖章，也未得到安**司的确认，因此，该工程量确认与安**司无关，不能以2005年4月作为本案邝**对安**司诉讼时效的起算点。蛇**公司和安**司是不同的法律主体，邝**对蛇**公司和安**司的诉讼时效应分别计算，不能混为一谈，但原审法院对此却没有加以区分，显然是极为错误的。

2、邝少锋对安**司的诉讼时效应从2003年6月起算。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日”。原审判决已认定涉案工程于2003年6月竣工、交付，但邝少锋与安**司既不存在合同关系，没有任何关于工程款支付的约定，因此，2003年6月即为邝少锋应当主张支付工程款的时间，其诉讼时效也应从2003年6月起算，但原审法院却是在2008年7月才受理该案件，即使邝少锋在2006年7月31日已向原审法院起诉，其起诉也己超过了诉讼时效，其诉讼请求理应被依法驳回。而蛇**公司至今也未向安**司提出过支付工程款的主张，其所享有的权利也己超过了诉讼时效。

（三）安**司已按合同约定支付工程款，不存在拖欠工程费用的情况。安**司就涉案工程与汕**公司及蛇**公司签订合同约定的工程量为140万元，该款项为工程全包价，但安**司实际支付的工程款为145万元，已超过约定工程款，因此安**司已经实际履行了支付涉案工程款的义务。

邝少锋主张涉案工程存在变更并增加了工程量，但从邝少锋提交的证据上看，显示的工程内容都是“调整、移位、新钻孔、改位、变更”等，即都是对已完结工程的重新施工，这是因为设计不到位造成的，不应计算为新的工程量。根据相关的工程承包合同，对涉案工程进行设计、会审等工作是汕**公司和蛇**公司的合同义务，如涉案工程确需变更，则蛇**公司需及时以书面形式通知汕**公司，并经汕**公司的签字认可。但从本案几方当事人提交的证据看，涉案工程的变更、增加并未得到汕**公司的书面确认同意，因此，即使存在工程的变更、增加，也属于非法变更，不影响安**司与蛇**公司、汕**公司约定的工程总价款。而且涉案工程竣工至今11年，蛇**公司未就涉案工程的工程款问题向安**司提出过任何异议，足以证明安**司已按合同约定履行完付款义务，不存在拖欠工程费用的情况。

（四）原审鉴定结论存在重大缺陷，不能作为认定本案事实的依据。一审法院依邝少锋申请委托鉴定机构对涉案工程进行了评估，鉴定机构作出的《评估报告》是原审判决认定安**司拖欠工程款的主要依据，但该《评估报告》却存在诸多瑕疵，不能作为认定本案事实的依据：

1、安**司与蛇**公司、汕**公司约定的涉案工程款为140万元，因此，即使本案存在增加的工程，那么原约定部分的工程仍应按140万元计算，增加的工程也应当单独评估，但《评估报告》对此却未加区分，置安**司与蛇**公司、汕**公司的约定于不顾，显然违背了当事人的意思自治。

2、邝少锋与蛇**公司签订的《丹枫·白露空调设备安装合同》，己被原审判决认定为违法无效，工程量确认单等也未经安**司的认可，但《评估报告》却以其为评估的依据，因此，其鉴定基础存在重大瑕疵。

3、本案涉及违法分包，因此不能完全按照相关综合价格标准进行评估，只能是以相关综合价格标准为参照计算邝少锋的相关成本，而不应当计算相关的利润、管理费、税金等，而《评估报告》对此显然评定错误，依然加入了相关的利润等，依法不能作为认定本案事实的依据。

被上诉人辩称

原审法院对安**司就该《评估报告》提出的异议及上述瑕疵均置之不理，依然采纳其作为认定本案事实的依据，显然是极为错误的，依法应予纠正。

（五）蛇**公司应承担本案所涉空调安装工程产生的相关费用，并支付邝少锋相关款项。根据安**司提交的2005年5月9日蛇**公司给安**司的函件，蛇**公司自愿承担本案所涉空调安装工程产生的相关费用，因此，本案所涉空调安装工程的工程款应由蛇**公司承担，已与安**司无关，原审判决安**司共同承担支付邝少锋工程款的责任，属于认定事实错误。

根据邝少锋提交的《补充协议》，邝少锋与蛇**公司对工程款的分配进行了约定，即蛇**公司45%、邝少锋50%，对此，邝少锋与蛇**公司均已确认。因此，该协议对邝少锋与蛇**公司应具有法律约束力，且蛇**公司也已经超额支付了工程款，而原审判决武断认为蛇**公司参与分配工程款不符合公平原则，明显违背了合同法的意思自治原则，如果该协议确系基于邝少锋与蛇**公司的真实意思表示，而蛇**公司也超额支付了工程款，则邝少锋的诉讼请求已超出了合法的权利范围，依法应予驳回。

（六）原审法院判决安**司支付邝少锋工程款利息错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，安**司已经全额支付了工程款，不存在拖欠工程款的情况，因此无须支付拖欠工程款的利息。即使本案确由邝少锋施工，那么邝少锋也是在垫资施工，邝少锋主张的是垫资利息，而邝少锋与安**司对垫资的利息没有任何的约定，根据上述规定，其关于垫资利息的主张理应被驳回，原审法院关于要求安**司支付垫资工程款利息的判决，属于认定事实和适用法律错误，依法应予改判。

据此，安**司请求本院判令：1、撤销原审判决，驳回邝少锋的全部诉讼请求；2、由邝少锋承担本案全部诉讼及上诉费用。

汕**公司不服原审判决，亦向本院提出上诉称：（一）邝少锋的起诉已经过了诉讼时效，一审法院认定其没有超过诉讼时效是错误的。根据本案查明的事实，邝少锋于2003年6月完工本案工程并将工程交付给安**司，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案工程的竣工日期应为2003年6月。

根据该司法解释第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，以及邝少锋和蛇**公司签订的《丹**空调设备安装合同》第五条付款方式的约定（包括5.4条约定的空调设备安装完毕蛇**公司支付设备安装合同总额的10%；5.5条约定的工程验收合格后5个工作日内蛇**公司再支付53000元；第5.6条约定的质保金在质保期1年满后5个工作日内付清等），均足以证明就除质保金外的工程款项，诉讼时效到2005年6月就已届满；质保金部分的诉讼时效到2006年6月也已届满。根据一审法院查明的事实，邝少锋于2006年7月31日向法院提起诉讼，已经过了上述诉讼时效。因此，邝少锋的起诉已经过了诉讼时效。

邝**于2006年7月31日起诉时没有把汕**公司列为被告，也没有主张过任何要求。汕**公司在2009年6月时被原审法院错误追加到本案中，一审法院作出追加决定时邝**仍没有对汕**公司提出过任何主张。在本案于2014年5月12日开庭时，法官要求邝**固定其诉讼请求时，邝**才第一次要求汕**公司承担责任。对此，应认定邝**对汕**公司的请求早已经过了诉讼时效。汕**公司在一审开庭时已经作了诉讼时效抗辩，一审法院没有采纳是错误的。

（二）汕**公司与安**司签订的《丹**空调设备安装合同》，汕**公司与安**司、蛇**公司签订的《丹**空调设备安装分包合同》实际上没有履行，一审法院认定汕**公司为本案工程的承包方没有依据，该认定是错误的。

汕**公司不是空调设备安装分包工程的承包人，仅是空调设备的供应商。汕**公司与安**司签订的《丹枫·白露空调设备采购合同》，可以证明汕**公司的工作职责为供应涉诉工程的空调设备。根据安**司提交的《蛇口建安给三九**限公司的函》所述的“空调安装工程由我司与贵公司分包签订空调安装合同，工程安装事宜与汕头市**限公司无关，工程安装产生的相关费用由我公司承担”之内容，证明其他当事人均早己知悉安装工程的承包人并非汕**公司。

安**司后续直接向蛇**公司支付工程款之付款行为，也有力印证了汕**公司并非空调设备安装方之事实。一审法院已经确认工程款均由安**司直接向蛇**公司支付，且工程款发票也系由蛇**公司向安**司开具。由此可见，安**司完全认可了蛇**公司作为工程安装方的主体地位，汕**公司并非空调设备安装方。

汕**公司未在工程现场签证单内盖章之事实亦充分证实了汕**公司并未承接空调设备工程的安装工作。邝少锋提交的增加工程现场签证单己明确显示汕**公司从未在签证单上盖章，且签署签证单的主体为蛇**公司、安**司以及监理单位。由此可见，汕**公司并未承接空调设备分包工程的安装工作。

（三）汕**公司与安**司签订的《丹枫**设备采购合同》已经取代了同日汕**公司与安**司签订的《丹枫**设备安装合同》，以及汕**公司与安**司、蛇**公司签订的《丹枫**设备安装分包合同》。汕**公司仅为本案工程的设备供应商，二审法院应对此予以认定，并纠正一审法院认定汕**公司为本案工程承包人的错误认定。

（四）一审法院判决汕**公司承担连带责任没有依据。一审法院错误认定汕**公司为本案工程的承包人，一审法院判决汕**公司承担连带责任没有事实依据和法律依据，二审法院应予以纠正。

（五）根据汕**公司与安**司签订的《丹枫**设备采购合同》，该合同第6条约定由深圳仲裁委员解决争议，对该合同法院无管辖权。

据此，汕**公司请求本院判令：1、撤销原审判决第一、二项；2、驳回邝**对汕**公司的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由邝**承担。

邝少锋答辩称：（一）关于蛇**公司的上诉请求，蛇**公司认为在工程施工过程中安排工程管理人员全程参与施工，工程材料都是其出资购买，并且垫付了工人工资，负责缴交了工程税款，因此应当按照双方2003年6月10日签订的补充协议中蛇**公司45%、被蛇**公司55%的比例分配工程款，该上诉理由不成立。

蛇**公司在一审过程中多次确认工程完全是邝少锋单方完成，一审判决对事实也予以确认，蛇**公司从来没有提出过工程管理人员参与施工及对工程材料出资的问题，没有对此进行举证。蛇**公司确实有管理人员参与项目，但并没有参与施工，蛇**公司把工程发包给邝少锋，适当对工程进行了监管。

蛇**公司没有在施工过程中垫付工人工资，蛇**公司是在工程交付后先后向邝少锋支付了约共173万多元的工程款，这是蛇**公司应尽的法律义务，不能作为其在工程中参与的依据。即使蛇**公司参与了工程施工并支付了款项，应当按照实际出资数额，与邝少锋出资分割清楚，不能以45%和55%的比例分配各自出资，双方合同中45%和55%的工程款分配约定是工程的利润，一级资质的企业分配利润都不超过15%，如果按照本案主张的45%，那么邝少锋不仅在项目中毫无利润，还要出巨额，对邝少锋不公平，蛇**公司要求按45%的比例进行分配是不合法不合理。

（二）关于安**司的上诉请求，邝少锋作为工程的实际承包人，就本案有直接利害关系和诉讼利益，对本案享有诉权，不论合同是否有效，法院是否支持其诉讼主张，其诉讼权利不能剥夺。安**司作为工程发包人对实际承包人承担法定义务，有无合同关系不影响邝少锋的诉讼。安**司认为邝少锋是蛇**公司的工作人员，但没有提出任何证据，是其主观臆断，与事实不符。

关于诉讼时效问题，一审法院对此已作出了认定，认定事实清楚，适用法律正确。2005年4月工程量进行了确认，2006年7月邝少锋起诉，工程一直没有结算，这是事实。依据相关法律，在没有结算之前，双方的债权债务没有得到确认，任何时候起诉都是有法律依据。安**司承担支付工程款义务的依据是司法解释的规定，其与蛇**公司承担的是连带责任，即使诉讼时效分别起算的说法成立，只要邝少锋对蛇**公司、安**司、汕**公司任何一方的起诉没有过诉讼时效，另外两方承担的责任都是法定的，不能因此免责。

即使诉讼时效应自工程实际交付日起算，邝**一直在向蛇**公司主张工程款，并且向相关政府部门寻求帮助，安**司支付了工程款给蛇**公司，蛇**公司也支付给了邝**，付款行为一直持续到2006年春节之前，诉讼时效期间没有届满。

工程量的变更是客观存在的，不管变更原因是发包人工程量增加还是设计不到位，都不是邝少锋的责任，安**司作为工程实际所有人，即使工程量增加是其他转包人造成的，也属自身的监管原因。涉案工程已验收合格投入使用，安**司作为工程的受益人，其不向邝少锋支付工程款的理由不成立。

关于评估报告的效力问题，评估报告没有按照有效合同、资质进行取费计算，不存在安**司所称瑕疵。

关于工程款利息问题，本案当事人对垫资没有约定，应当按照工程欠款处理，邝少锋没有与任何一方作出过垫资约定，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条的规定，安**司的上诉请求不能成立。

（三）关于汕**公司的上诉请求，上诉人与安**司、蛇**公司前后签订了两份合同，明确约定其为工程承包方，不管在施工过程中具体采用了哪种模式，均不影响上述两份合同的法律效力，一审判决其承担发包人的法律责任是符合法律规定。至于本案的仲裁管辖问题，深圳**民法院（2014）深中法立民终字第278、279、280号民事裁定书是生效的法律文书，已经对此作出了认定。

新**公司陈述称，其对蛇**公司、安**司、汕**公司的上诉没有异议。

本院查明

本院经审理查明：（一）2014年1月3日，本院作出（2014）深中法立民终字第100号民事裁定书，认为汕**公司在本案原审中提出的管辖权异议不成立，裁定驳回其对本案管辖权问题的上诉。

（二）2002年8月29日，蛇**公司取得深**设局颁发的A2014044030504号《建筑业企业资质证书》，其中包括机电设备安装工程专业承包三级资质。

（三）蛇**公司与邝少锋2003年6月10日《丹枫·白露VRV空调增加工程补充协议》中称“为了明确甲乙双方在增加工程的利益所得…”，其中第1条约定对于增加工程最后签证、决算款按蛇**司45%、邝少锋55%来分配。

（四）深圳市**鉴事务所出具的涉案鉴定意见中，本案工程造价由安装工程费1429271.15元、脚手架搭拆费20234.03元、高层建筑增加费252477.9元、竣工维护保养增加费9060.31元、现场管理用财产和危险作业保险费1598.88元、工程排污费10392.71元、预算编制费6551.44元、税金98323.11元，合计1827909.55元。

（五）原审法院已查明的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案空调安装及系统调试工程属与房屋建筑配套的设备安装活动，系《中华人民共和国建筑法》第二条第二款所规定的建筑活动，蛇**公司将涉案工程违法分包交由无相关施工资质的自然人邝少锋施工完成，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条的强制性规定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，蛇**公司与邝少锋之间的工程分包合同关系依法应认定为无效。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）邝少锋是否为本案适格诉讼主体以及其诉讼请求是否已经超出诉讼时效期间；（二）原审判决对涉案工程款数额及利息的认定是否正确；（三）安**司及汕**公司应否就涉案工程欠款及利息承担连带责任。

关于邝少锋是否为本案适格诉讼主体以及其诉讼请求是否已经超出诉讼时效期间的问题。本院认为，邝少锋与违法分包人蛇**公司之间签订了空调设备安装合同，且涉案工程**曼公司与蛇**公司均在原审庭审中确认涉案工程系由邝少锋完成，在无相反证据的情况下，邝少锋属涉案工程的实际施工人。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，蛇**公司与邝少锋之间的工程分包合同关系虽为无效，但因涉案工程已经完工并交付安**司使用，故邝少锋有权参照合同约定主张相应工程价款，其本案起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。

邝少锋与蛇**公司之间的空调设备安装合同中约定了工程价款的分批支付期限，在法律性质上属同一债务约定分期履行，其中除2万元质保金外的最后一期工程款53000元约定在工程验收合格后5个工作日内支付。涉案工程于2003年6月完工并交付使用后，至蛇**公司于2005年4月与邝少锋共同确认工程量时，根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条关于同一债务分期履行的时效期间从最后一期履行期限届满之日起算的规定，尚未超出两年的诉讼时效期间。蛇**公司在2005年4月确认工程量的行为，依日常生活常理及建筑市场交易惯例则属于《中华人民共和国民法通则》第一百四十条所规定的当事人一方“同意履行义务”的认诺行为，产生时效中断的法律后果，而邝少锋于2006年7月31日向原审法院提出本案诉讼，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定则再次中断诉讼时效，至2008年7月3日原审法院立案受理时，邝少锋本案诉讼请求并未超出法定诉讼时效期间。

关于原审判决对涉案工程款数额及利息的认定是否正确的问题。本院认为，虽然邝少锋与蛇**公司之间约定的合同价款为73万元，但根据邝少锋所提交的经蛇**公司、监理单位确认的多份空调安装工程《设计图纸会审记录》等证据，涉案工程在施工过程中存在工程量的变化。在邝少锋与其他当事人之间未就涉案工程价款进行结算且对工程造价存在争议的情况下，原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定。

经本院实质审查，深圳市质量技术监督评鉴事务所具备相应司法鉴定资质，鉴定活动程序合法，在其所出具的涉案工程造价鉴定意见中，除将相关利润计入工程造价外，其他内容依据基本充分，原审法院予以采信并无不当。至于鉴定意见中的“利润”部分，本院认为，依民事法理，在施工合同关系无效的情况下，实际施工人得主张工程价款的依据在于其通过施工行为投入的材料、劳务已物化为建设工程，且非法转包人和发包人或因取得发包人支付的工程款或因取得该建设工程而有所获益，故而非法转包人或发包人应依不当得利的法律规定以支付工程价款的方式向实际施工人作出折价补偿，但因实际施工人参与的施工合同关系无效，实际施工人则无权通过施工行为获取相应利润，故鉴定意见中关于利润部分的内容应在工程造价中予以扣除。

因鉴定意见中空调安装工程造价中的123640.73元“费用”由“管理费（人工费×20%）”与“利润”组成，按此计算“管理费”为90285.23元（451426.17元×20%），“利润”则应为33355.5元，故在扣除利润后，涉案工程造价为1696230.94元（1827909.55元－33355.5元－98323.11元）。“管理费”系邝少锋组织安排工人施工所付出的成本，计入工程造价并无不当，且原审法院认定的欠付款项中亦已扣除了鉴定意见中的98323.11元“税金”，因此，安**司关于鉴定意见的上诉理由仅部分成立，本院予以相应采纳。在蛇**公司已支付工程款1476000元的情况下，涉案工程欠款为220230.94元（1696230.94元-1476000元）。

蛇**公司、安**司上诉称应按《丹枫·白露VRV空调增加工程补充协议》中关于蛇**公司45%、邝少锋55%的比例约定分配工程款。本院认为，首先，从双方补充协议中“为了明确甲乙双方在增加工程的利益所得…”的文义可知，前述比例约定应属双方对工程利润的分配约定，依据本院前述关于合同无效法律后果的分析，该约定内容有违法律规定，不产生法律约束力。其次，即使将前述比例约定理解为对工程价款的分配，因补充协议中已明确该比例系针对“增加工程最后签证、决算款”，在蛇**公司与邝少锋之间，以及蛇**公司与安**司之间并未进行结算或决算的情况下，其约定的分配条件亦不成就。第三，蛇**公司向邝少锋支付工程价款系其法定义务，且双方在补充协议中亦已明确将蛇**公司已垫付或已支付的工程款、材料款在工程款数额中扣除，蛇**公司上诉所称的其在工程中“出钱出力”参与分配工程款“合情合理”的理由，缺乏法律依据。因此，蛇**公司、安**司此项上诉理由不成立，本院不予支持。

安**司上诉称邝少锋主张的欠款利息系垫资利息而不应得到支持。本院认为，根据本案现有证据，邝少锋与蛇**公司之间并未对垫资作出约定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定则应当按照工程欠款处理。在邝少锋与蛇**公司之间对工程欠款利息标准亦无约定的情况下，原审法院判令按照同期贷款利率计付欠款利息，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，安**司此项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于安**司及汕**公司应否就涉案工程欠款及利息承担连带责任的问题。本院认为，安**司与邝少锋之间虽未直接成立合同关系，但安**司为涉案工程的发包人，是涉案工程成果的所有人和受益人，虽然安**司已支付其与汕**公司、蛇**公司原合同范围内工程款的145万元，但在涉案工程于施工过程中发生工程量变更的情况下，因安**司不能举证证明其与蛇**公司或汕**公司之间已经就涉案工程进行结算，依现有证据尚不足以认定安**司已付清工程变更之后的工程价款。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，安**司应就涉案工程欠款及利息向邝少锋承担责任。

至于安**司所应承担责任的性质问题，本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条没有明确规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人所应承担责任的性质，而根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，连带债务或责任的承担则应以法律对此有规定或当事人有约定为前提。据此，在现行法律、司法解释对此没有明确规定的情况下，原审法院判令安**司承担连带责任的法律依据不足，故本院认定安**司应就邝少锋本案主张的工程欠款承担补充清偿责任。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定以及最**法院有关从严把握前述司法解释规定适用范围的司法政策，该司法解释规定中所称的“转包人、违法分包人”系指与实际施工人有直接合同关系的当事人，而不包含除发包人以外的在工程多次转包或分包过程中与实际施工人之间不具有合同关系的其他当事人。本案中，虽然汕**公司与安**司签订过空调安装承包合同，但汕**公司与邝少锋之间并未建立合同关系，故原审判决判令汕**公司在本案中承担责任的法律依据不足，本院予以纠正。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，依法应予相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第六条第二款、第十六条第二款、第十七条、第十九条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更深圳市罗湖区人民法院(2008)深罗法民三初字第1524号民事判决第一项为：深圳市**程有限公司于本判决生效之日起十日内向邝少锋支付工程欠款220230.94元；

二、变更深圳市罗湖区人民法院(2008)深罗法民三初字第1524号民事判决第二项为：深圳市**程有限公司于本判决生效之日起十日内向邝少锋支付上述工程欠款的利息（以220230.94元为基数，按同期贷款利率从2005年5月1日起计算，计至本判决确定的上述款项应付之日止）；

三、撤销深圳市罗湖区人民法院(2008)深罗法民三初字第1524号民事判决第三项；

四、深圳市**有限公司就本判决确定的深圳市**程有限公司前述给付义务承担补充清偿责任；

五、驳回邝少锋的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费共计10180元，由邝**承担1323.4元，由深圳市**程有限公司承担8856.6元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年二月十日