广东有**有限公司与广州珠**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东有**有限公司（以下简称广**公司）因与被上诉**障办公室（以下简称广**保办）、原审第三人广州珠**限公司（以下简称珠**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年10月18日，广**公司（乙方）与广州住保办（甲方）签订2012年住保合字（462）号《有线电视工程安装维护管理合同》，约定工程名称为萝岗保障房项目，建设地点为广州**广惠高速南地段，工程内容为有线电视网络系统安装、维护，住宅规模约25000户；本合同项下用地红线内工程的工期以乙方接到甲方书面通知之日的第十日起计为90日，开工日期以甲方书面通知为准，甲方完成小区管道和楼内暗管等配套工程后，通知乙方进场施工；安装工程的要求为具有现传不少于65套数字电视频道节目、4套调频FM广播的有线广播节目，并同时具有多功能开发的网络系统，办公及商铺区域根据图纸要求，按甲方制定的弱电井位置敷设主干电缆，并预留信号，用户报装时再进行电视终端器安装。合同第五条规定甲方责任，包括开工前为乙方的设计提供必要的平面图等资料。合同第十条规定违约责任，包括甲、乙双方不得单方提出变更、解除和终止合同造成实际合同责任、义务的不能履行，否则违约方需赔偿守约方损失等。

2013年3月15日，广**公司、广**保办及珠**公司分别派员参加了“南方钢厂、萝岗、龙归项目有线电视工程安装维护管理的合同洽谈会”，并在记载洽谈内容和洽谈事项的《合同洽谈备忘录》上签名。洽谈原因为广**保办与广**公司签订了南方钢厂、萝岗、龙归项目有线电视工程安装维护管理合同，根据市委、市政府有关新型城市化发展建设的要求，已签订的有线电视工程安装维护管理合同需要变更合同主体，广**保办工程管理处组织广**公司、珠**公司相关人员协商合同主体变更事宜。洽谈事项为：一、广**保办通知根据市委市政府有关新城城市化发展建设的要求，南方钢厂、萝岗、龙归项目有线电视工程安装维护管理须改由珠**公司负责实施；由珠**公司就上述三个项目有线电视工程安装维护管理合同变更的条件、交接、补偿等问题，主动与广**公司协商，并将协商结果报广**保办；要求双方在协商期间及有关事宜，不得影响项目正常建设、不得影响住户使用。二、广**公司要求提供“新型城市化发展建设”的相关文件，要求继续履行与广**保办签订的合同，对广**保办的通知将以专函回复。三、珠**公司表示将按市委市政府及广**保办的要求做好协调和上述三个项目建设维护工作。此后，广**公司与广**保办之间就上述合同的解除与履行多次发出函件，但无达成一致意见。广**公司遂提起本案诉讼。在原审审理过程中，广**保办表示涉案萝岗保障房项目有线电视网络系统安装、维护工程已交由珠**公司施工，工程尚未开工，但明确表示不同意提供资料给广**公司进行施工。珠**公司表示已着手上述工程的施工。

2014年7月30日，广**公司向原审法院起诉，请求判令：广**保办继续履行2012年住保合字（462号）《有线电视工程安装维护管理合同》，立即向广**公司提供萝岗保障房项目建筑平面图（包括弱电图纸，建筑平面图，有线电视深化设计、安装参考文件，深化设计安装工程图）及有线电视工程安装维护开工令。

一审法院认为

原审法院认为：关于合同效力问题，广**公司、广**保办签订的《有线电视工程安装维护管理合同》，是平等民事主体之间在协商一致的基础上形成的合意，双方当事人在合同中平等享有民事权利、承担民事义务，且其内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，亦属民法调整的范围。就广**保办及珠**公司提出的合同违反行政法规的强制性规定问题，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制规定。而本案中，广**保办及珠**公司所提到的行政法规及一系列地方政府的规范性文件，均非上述效力性强制规定，对于广**保办及珠**公司就合同效力提出的抗辩意见原审法院不予采纳。

针对广**公司的诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》赋予合同守约方采用强制履行救济方式的选择权，但要求强制履行并非守约方保护其利益的唯一选择。而且有关强制履行的诉讼请求若要得到支持，必须具备强制履行的构成要件，并要符合履行具有可行性和合理性的要求，即违约方能够继续履行合同且继续履行合同是合理的。对此，该法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。广**公司诉讼请求的实质内容是到广**保办的萝岗保障房项目内进行施工，而广**保办已表示将涉案有线电视安装维护工程交由珠**公司具体实施，而有线电视安装维护管理在多方面均需要广**保办的主动配合，且保障房项目及其附属的有线电视网络系统又涉及民生，不适于强制履行。在广**保办基于其它原因将工程交由珠**公司具体实施的情况下，再强制其提供施工资料、出具开工令，将工程再交由广**公司施工，显然亦不具有合理性。鉴于上述情况，从妥善平衡合同各方权益和贯彻经济理性原则等角度出发，对广**公司提出强制广**保办继续履行合同义务的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十条第（二）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定，于2015年2月4日作出判决：驳回广**公司的诉讼请求。案件受理费100元由广**公司负担。

上诉人诉称

判后，上诉**线公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决文字表达模糊，概念混淆，认定事实严重错误。原审判决认为：“在本案法庭审理过程中，广州住保办表示将涉案工程已交由珠**公司施工，工程尚未开工，但明确表示不同意提供资料给广**公司进行施工。珠**公司表示已着手上述工程的施工。”原审判决的前述认定与本案审理过程中实际查明的事实及相关证据严重不符。原审中，广州住保办与珠**公司共同且仅仅提交了一份签订日期为2008年的《广州有线电视业务合作框架协议书》，该框架协议属于合作意向协议，没有载明双方具体的权利义务，更没有约定合同对价，即不具有任何现实操作性，除此之外，没有任何书面文件证明广州住保办将涉案工程已经交由珠**公司施工的证据资料。更何况，原审法庭已经查明，涉案工程场地至今仍一遍荒芜，何时开工尚不得而知，即不存在可以施工的基础事实。原审法庭认定的“所谓广州住保办表示将涉案工程已交由珠**公司施工及珠**公司表示已着手施工”的表述缺乏任何证据印证，更违背一般的生活逻辑推理。从文字字面上来讲，广州住保办仅仅表示将涉案工程交由珠**公司，珠**公司同样表示已着手施工。表示施工与施工实属两个同的概念，其外延与内涵差别巨大，无法混同。珠**公司表示已着手涉案工程的施工，原审法庭未依职权查明珠**公司着手施工存在哪些事实，竟然仅仅凭借珠**公司的口头意思表示就简单直接地作为本案查明的事实据此予以确认，有草率与偏袒之嫌。原审庭审中，广**公司通过视频与相片的方式将涉案工程的现状全面而直观地呈现在法庭面前，且广州住保办当庭承认涉案工程尚未开工，何时开工亦无法确定，原审法庭未在事实查明部分依法予以确认，恳请二审法院纠正。2.原审判决以本案不适用强制履行为由驳回广**公司的诉讼请求，显然在理解与适用法律上存在重大错误。原审判决认为：广**公司诉讼请求的实质内容为萝岗保障房项目内施工，该施工建设需广州住保办的主动配合，广州住保办表示已将涉案工程交由珠**公司施工，若强制要求广州住保办提供施工资料及出具开工令，不具有合理性，故广**公司的诉请不适于强制履行，由此根据《合同法》第111条规定判决驳回广**公司的诉讼请求。根据原审查明的事实：广**公司与广州住保办之间共存在南方钢厂、龙归保障房及本案萝岗保障房三个项目的合作，其中龙归保障房项目已经交由广**公司全部施工完毕，且不存争议。该客观事实充分表明，广**公司与广州住保办之间是可以进行密切合作的，存在合作基础。原审还查明，广州住保办无任何正当理由解除涉案合同。如前所述，涉案工程没有正式开工，珠**公司谎称已经着手施工仅仅是蒙蔽法庭而达到其最终能履行该项目工程获取一已之私的幌子，即本案不存在客观上无法履行合同之情形。广**公司的诉讼请求不属于不适于强制执行之情形。所谓债务标的不适用强制履行，指债务的性质不宜强制履行，比如技术开发合同、出版合同等，这些合同通常具有极强的人身专属性，不能够由其他人代替履行。或者指强制履行会存在不合理的结果等情形。本案中的涉案工程不存在任何人身专属性，即不存在涉案工程只能交由珠**公司承建之法定情形。同时，涉案工程交由广**公司继续履行，不但不会存在不合理的结果，反而会提升广州住保办作为事业法人的公众形象，提高政府公信力，免除因广州住保办非法解除合同而将遭至的巨额经济损失，即广**公司继续履行涉案合同是合理的结果，若判令驳回广**公司的诉讼请求反而会导致不合理的结果。任何一份双务合同，任何一方在享有权利的同时应当履行相应的义务。按照原审判决的逻辑推理，只要其中一方当事人不愿意继续合同，另外守约一方当事人只能选择要求赔偿经济损失，而无法主张继续合同之权利。那么《民法通则》第50条关于“民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除”的规定就形同虚设，永远没有实现的时刻。民法中作为“帝王规则”的诚实信用原则亦将荡然无存。本案中，广州住保办在没有任何合同或法律上的正当理由而随意解除合同的行为，不仅仅消费政府机关的公众形象，损害了法律的尊严，更是严重侵害了广**公司的合法权益，原审判决在认定事实与适用法律又存在重大瑕疵，为此，广**公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持广**公司的原审诉讼请求；2.判令广州住保办承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人广州住保办答辩称：不同意广**公司的上诉请求，同意原审判决。1.广**公司至今没有取得广州市有线电视点对面传送方式的行政许可，其无权亦无相应资质直接接驳广州市具体的有线电视用户。因此，原审判决认为不宜强制广州住保办将该有线电视网络建设工程委托给广**公司实施，其裁判合法有据。原审庭审中，珠**公司向法院提交了证据《广播电视节目传送业务经营许可证申请表》、《广播电视节目传送业务经营许可证》。根据《广播电视管理条例》第二十三条：“同一行政区域只能设立一个区域性有线广播电视传输覆盖网。有线电视站应当按照规划与区域性有线电视传输覆盖网联网。”以及《有线电视管理规定》第八条：“行政区域性的有线电视台，由当地广播电视行政管理部门设立。”的规定可知，广州市作为一个行政区域，其合法营运有线电视网当然是广东省新闻出版广电局批准许可的珠**公司。但广**公司至今没有取得广州市有线电视点对面传送方式的行政许可，其无权亦无相应资质直接接驳广州市具体的有线电视用户。而广州住保办与广**公司签订的涉案合同是直接服务萝岗保障房项目的小区业主。因此，因广**公司无权无资质直接接驳广州市具体的有线电视用户，广州住保办与广**公司签订的涉案合同显然无法履行，广州住保办有权解除。2.广州住保办按市政府和市委宣传主管部门要求与广**公司解除合同，另行委托珠**公司对该小区有线电视网络建设施工的行为合法有据。广州住保办在不了解广电总局相关规定的情况下与广**公司签订了涉案合同，引起了市政府和市委宣传主管部门的重视。市相关主管部门要求广州住保办及时整改。广州住保办作为广州市政府下属作为保障房的行政主管部门，不可能违反市相关主管部门的要求。因此，广州住保办按市政府和市委宣传主管部门要求己向广**公司发送解除涉案合同通知，并将萝岗保障房项目的有线电视的安装工作交由有资质的珠**公司实施，符合广电总局的规定和市政府及市委宣传主管部门的要求。3.广州住保办已将涉案工程的有线电视网络安装维护工程交给珠**公司负责实施，且珠**公司在原审庭审上明确表明确认该事实，并表示己着手施工，已是既成事实。在签订涉案合同前，广州住保办早与珠**公司签订了关于涉案项目的合作框架协议。广州住保办己将涉案工程的有线电视网络安装维护工程交给珠**公司负责实施已是既成事实。广**公司诉求将涉案项目交由其实施已无可能性。如上可知，因广**公司至今没有取得广州市有线电视点对面传送方式的行政许可，其无权亦无相应资质直接接驳广州市具体的有线电视用户。因此，如果法院判决支持广**公司的请求，强制广州住保办向广**公司提供施工资料、出具开工令，将萝岗保障房有线电视网络安装维护工程交给广**公司施工，显然不具有合法性、合理性及可行性。4.本案属于委托合同，广州住保办作为涉案项目的管理单位，有权委托广**公司也可以视情况随时解除委托。广州住保办作为保障房的行政主管部门与广**公司签订的有线电视的安装管理合同，是作为行政管理部门委托广**公司对小区有线电视网络进行建设，本案属于委托合同。广州住保办作为涉案项目的管理单位，有权委托广**公司也可以视情况随时解除委托。因此，作为委托人的广州住保办根据法律的相关规定及市政府相关部门的要求，依法依程序向广**公司发送了解除涉案合同通知，广**公司也收到了该通知。因此，广州住保办与广**公司签订的涉案合同已依法解除。综上所述，原审法院作出的（2014）穗越法民二初字第3394号民事判决认定事实清楚、适用法律准确，裁决正确，依法应予以维持。广**公司没权无资质直接接驳广州市具体的有线电视用户，且广州住保办已将涉案工程交给有资质的珠**公司实施的情况下，广**公司的诉求显然没有任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。

原审第三人珠**公司述称：不同意广**公司的上诉请求，同意原审判决。1.广州住保办作为广州市政府下属的机构，根据广州市的相关政策决定将案涉的工程交给珠**公司施工，具有充分的政策和法律依据。2.根据我国现行的电视法律法规，从事电视业务需取得行政许可。珠**公司向原审法院提交了从事电视业务的许可文件，但广**公司至今未能提交从事相关业务的行政许可。3.相关合同的实施必须依靠各方的配合，而广州住保办已经将案涉项目的相关图纸交给珠**公司进行前期的设计和相关工作，珠**公司已经将开展相关业务所必须的光纤敷设到案涉项目附近。合同项下的工程一旦具备条件，珠**公司即可配合广州住保办进行案涉项目的施工。原审法院认定广**公司与广州住保办签订的合同不具备强制履行的条件是有充分依据的。

本院查明

本院经审理查明：对原审判决查明的事实，广**公司称：1.原审判决查明“在本案法庭审理过程中，广州住保办表示将涉案工程已交由珠**公司施工，工程尚未开工，但明确表示不同意提供资料给广**公司进行施工。珠**公司表示已着手上述工程的施工。”与事实不符；2.2013年4月16日，广州住保办未经广**公司同意，单方违规发出解除案涉合同的通知，广**公司是在2013年4月17日收到该通知；3.“龙归项目”广州住保办根据与广**公司签订的合同，已经履行完毕。广州住保办称：1.广**公司对解除合同的表述属实，原审判决中已经对广州住保办与广**公司解除合同进行了表述；2.“龙归项目”是广州住保办交给广**公司施工，但在该项目结束后，广州市政府就下文要求按照一城一网的原则，及广**公司没有资质，广州住保办不能将剩余的项目交给广**公司。除案涉的“萝岗”项目外，还存在“南方钢厂”项目，该项目已经由珠**公司进行实际施工并差不多完成，广**公司也曾就“南方钢厂”项目提起诉讼，但后来撤诉了。珠**公司称：1.2013年4月16日广州住保办向广**公司发出了解除合同的通知，意思表示明确。按照司法解释的规定，一方解除合同后，另一方有异议的应在3个月内起诉。珠**公司认为广**公司和广州住保办的合同已经解除，广**公司在2014年才提起本案诉讼，没有合同基础；2.“龙归”项目的建设规模是12000户，广**公司完成了第一期4000户的网络安装，但没有派机顶盒给用户。珠**公司现在正在考虑和评估是否做“龙归”项目，不等于珠**公司放弃该项目。各方对原审判决查明的其他事实均未提出异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。

本院另查明，二审庭询过程中，各方均确认案涉的“萝岗保障房项目”的小区管道和楼内暗管等配套工程尚未开工建设，目前并不具备合同约定的广**公司进场施工的条件。此外，广**公司确认该公司的《广播电视节目传送业务经营许可证》已届有效期，目前正在申请换证。

本院再查明，广**公司向原审法院提交了《广州**办公室关于解除龙归、南方钢厂、萝岗保障房有线电视安装维护合同有关事宜的函》【穗住保函（2013）298号】，该函是广州住保办于2013年4月16日发出，其中，广州住保办称“现我办基于国家相关政策变化的原因提出解除上述3个合同，请贵司立即停止南方钢厂、萝岗项目的有线电视工程建设，龙归项目有线电视工程建设继续施工至工程竣工”。

本院认为

本院认为：《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容”。根据本案查明的事实证实，案涉项目尚不具备案涉合同约定的广**保办通知广**公司进场施工的条件，故现广**公司诉请法院判令广**保办继续履行案涉合同，立即向广**公司提供萝岗保障房项目建筑平面图（包括弱电图纸，建筑平面图，有线电视深化设计、安装参考文件，深化设计安装工程图）及有线电视工程安装维护开工令，不符合案涉合同的约定和上述司法解释的规定。原审法院判令驳回广**公司的诉请，并无不当，本院予以维持。至于案涉各方争议的其他问题，对本案的实体处理并无影响，故本院不再予以评述。

综上所述，原审判决实体处理正确，本院予以维持。广**公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人广**络有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日