广东**务所律师与广州**有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷1004二审民事判决书

审理经过

上诉人广东**事务所（以下简称“广开律所”）因与被上诉人广州**有限公司（以下简称“灿龙药业”）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民二初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年8月15日，灿**业向广开律所出具了授权委托书，载明委托广开律所方刘**、张**律师在灿**业与湖南四**限公司（以下简称湖**建）因建设工程施工合同纠纷一案中，作为灿**业的诉讼代理人。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，接受调解，进行和解，接收和送达法律文件。本委托书自签订之日起至一审终结终止。2011年8月16日，广开律所将涉案民事委托代理合同交付给灿**业，并向某龙药业发出了签署诉讼、仲裁委托合同告知书，以告知诉讼代理风险。广开律所作为灿**业的委托代理人于2011年8月向原审法院起诉湖**建建设工程施工合同纠纷一案，诉请法院判令：1.解除灿**业与湖**建签订的《安装工程机电设备安装合同》；2.湖**建支付违约金6750000元（每日违约金30000×225u003d6750000元，暂计至8月10日，应计至判决生效时止）；3.灿**业已收取的履约保证金1327500元归灿**业；4.湖**建支付返还灿**业多付工程预付款966818.97元（1327500－360681.03u003d966818.97元）；5.本案的诉讼费由湖**建承担。2011年9月28日，湖**建提起反诉，请求法院判令：1.确认灿**业解除合同属违约行为；2.灿**业支付湖**建已完工工程款1468154.88元；3.灿**业支付湖**建误工停工费1311400元；4.灿**业支付湖**建工地临时设施费48949.1元；5.灿**业支付湖**建已订购材料设备损失668026.28元；6.灿**业支付湖**建违约金170412.56元；7.灿**业支付湖**建项目措施费342557.74元；8.灿**业支付湖**建施工人员派遣费和安置费120200元；9.灿**业支付湖**建为本工程新购置的材料、工具、设备费用44341元；10.灿**业支付湖**建应得利润738184.51元；11.灿**业支付湖**建在停工期间产生的其他费用75400元；12.灿**业返还履约保证金1327500元。2011年11月8日，广开律所（乙方）与灿**业（甲方）签订民事委托代理合同，载明乙方接受甲方委托，委派刘**律师在广州市萝岗区人民法院受理的甲方与湖**建的机电设备安装工程合同纠纷案件中担任甲方的委托代理人，甲方同意上述律师指派其他律师助理配合完成辅助工作。委托代理权限为委托代理本案件的一审，并特别授权。合同约定乙方的义务包括乙方律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律、法规的规定完成本合同约定的被委托事项，最大程度地维护委托人的合法权益；乙方律师应当遵循诚实守信的原则，依据法律、法规的规定作出专业判断，客观地告知甲方所委托事项可能出现的法律风险；乙方律师应当及时告知委托人有关代理工作的情况，对委托人了解委托事项情况的正当要求，应当尽快给予答复等。甲方的义务约定了甲方应当按本合同规定的时间和金额向乙方支付律师代理费和工作费用。经双方协商同意，甲方向乙方支付律师代理费，支付方式和金额按本合同第十二条特别约定执行，即1.本合同签订后十天内，支付律师代理、工作费50000元给广开律所；2.若案件经判决、调解或撤诉解决，甲方按诉讼请求支持的数额及对方反诉被减少的数额的30%另行向乙方支付律师费；3.上述费用已包含乙方办理案件所需全部税费，除此之外，甲方无需再向乙方支付任何费用。另约定，因乙方追加委托事项或因增加诉讼当事人，当事人一方提出反诉、反诉请求等重大诉讼事件导致代理事项明显增多的情况时，乙方有权增加律师代理费。甲方应当合理地追加。否则，乙方仅在原委托范围内工作。另，庭审中灿**业也提交了涉案的民事委托代理合同，但上述两份委托代理合同不同之处在于委托代理权限的约定，灿**业的该份委托代理合同约定广开律所的委托代理权限为委托代理本案件的一审、二审、执行及有关活动，并特别授权。上述合同签订后，灿**业向广开律所支付了50000元。广开律所主张该五万元为律师工作办案费用，而灿**业则主张是律师费。2012年7月18日，原审法院就灿**业诉湖**建及湖**建反诉灿**业建设工程施工合同纠纷一案作出（2011）穗萝法民三初字第375号民事判决书，认为“原审法院确认灿**业与湖**建于2010年6月1日签订的《灿**业一期厂房安装工程机电设备安装合同》于2011年9月5日解除。据此，湖**建反诉要求灿**业解除合同属违约行为及第三项要求灿**业支付误工停工费1311400元的请求不成立”……“灿**业提出已收取的履约保证金1327500元归其所有，属于重复要求湖**建承担违约责任，该项请求缺乏依据，原审法院不予支持。湖**建反诉要求灿**业返还履约保证金1327500元有理，原审法院予以支持”……“湖**建提出工地临时设施费，施工人员派遣费和安置费，已订购材料设备损失，项目措施费，为本工程新购置的材料、工具、设备费用，应得利润，停工期间产生的其他费用的反诉请求没有事实与法律依据，原审法院不予支持”。判决如下：一、灿**业与湖**建于2010年6月1日签订的《灿**业一期厂房安装工程机电设备安装合同》于2011年9月5日解除；二、湖**建自判决生效之日起十日内向某龙药业支付违约金50万元；三、湖**建自本判决生效之日起十日内退还灿**业多付款项2321.84元；四、灿**业自本判决生效之日起十日内向湖**建返还履约保证金1327500元；以上第二项、第三项与第四项相抵，灿**业自本判决生效之日起十日内向湖**建支付款项825178.16元；五、驳回灿**业的其他诉讼请求；六、驳回湖**建的其他反诉请求。后湖**建不服原审法院作出的上述（2011）穗萝法民三初字第375号民事判决书，向广州**民法院提起上诉，广州**民法院于2013年4月9日作出（2012）穗中法民五终字第3627号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年1月16日，灿**业与湖**建进行了工程项目的移交。2014年4月25日，原审法院出具（2013）穗萝法执字第1222号结案通知书，载明申请执行人湖**建与被执行人灿**业合同纠纷案件，申请执行款项总计825178.16元，被执行人已实际履行完毕。原审法院对（2013）穗萝法执字第1222号案件作结案处理，特此证明。广开律所当庭确认代理灿**业与湖**建的案件中在本诉及反诉中的举证一致。广开律所庭审中陈述曾告知过灿**业代理的案件出现了反诉，因此灿**业向广开律所出具了授权委托书。另，广开律所提交了照片，以证明其已将广州市律师服务收费标价牌悬挂在律师事务所的显著位置，其已尽到向某龙药业告知政府指导价的义务。以上事实有广开律所、灿**业当庭陈述、民事委托代理合同、签署诉讼、仲裁委托合同告知书、（2011）穗萝法民三初字第375号民事判决书、（2012）穗中法民五终字第3627号民事判决书、结案通知书、工程项目移交书、民事诉状、答辩及反诉状、授权委托书、照片等证据予以证实。上述证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。

一审原告诉称

广开律所向原审法院提起诉讼，请求判令：1.灿龙药业向广开律所支付律师代理费1249430.92元；2.灿龙药业承担诉讼费。广开律所当庭明确第一项诉讼请求的计算方式为按其诉讼请求支持的数额及对方反诉被减少的数额的30%计付，即本诉部分判决湖南四建支付违约金500000元，退回多付工程款2321.84元，应付律师费为150696.55元【（500000＋2321.84）×30%】；反诉部分湖南四建要求灿龙药业支付工程款1468154.88元，误工费、违约金、措施费等合计3519471.19元。判决认定工程款1325178.16元，即工程款被减少的数额为142976.72元，并驳回关于误工费、违约费等合计3519471.19元，应付律师费为1098734.37元【（3519471.19＋142976.72）×30%】；上述两项律师费用合计为1249430.92元。

一审法院认为

原审法院认为，本案系诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷。本案的争议焦点为：一、广开律所是否已履行委托代理合同义务；二、涉案的风险代理是否存在效力瑕疵；三、灿龙药业应支付广开律所的律师费金额。一、广开律所是否已履行委托代理合同义务。关于广开律所委托代理范围，双方提交的民事委托代理合同就委托代理权限的约定并不一致，但结合实际履行情况来看，广开律所不仅代理了一审，还代理了二审及执行阶段，且双方并未重新签订有关二审、执行阶段的委托代理合同，故原审法院认定广开律所的委托代理范围为一审、二审、执行及有关活动。在灿龙药业与湖**建的一审案件中，灿龙药业对一审结果并未提起上诉，而二审判决亦维持了一审判决。与广开律所提交的其所称的灿龙药业法定代表人JoanChaoqunChen于2013年4月15日向委托代理人刘*律师发出的邮件可以相互印证，灿龙药业对湖**建的终审结果是满意的。且该案也实际履行完毕，执行程序已作结案处理。故在灿龙药业未举出反驳证据的情况下，广开律所的举证已形成较为完整的证据链，对其已履行委托代理义务的事实予以证明，原审法院予以确认。二、涉案的风险代理是否存在效力瑕疵。双方诉争的民事委托代理合同第十二条第二款约定，若案件经判决、调解或撤诉解决，灿龙药业按诉讼请求支持的数额及对方反诉被减少的数额的30%另行向广开律所支付律师费。该约定属于风险收费，并未超出广东省物价局、广东省司法厅的粤价（2006）298号广州市律师服务收费标准载明的“办理涉及财产关系的民事案件亦可采取风险收费，风险收费的最高收费标准或总额，不得高于收费合同约定标的额的30%”规定的限额，应为有效。关于灿龙药业抗辩称该约定存在重大误解、显失公平，原审法院认为，首先，双方就所涉委托事项实行风险代理收费的上述约定并不符合《律师服务收费管理办法》第十一条、第十三条的规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人灿龙药业知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。由此可见，风险代理收费须具备两个前提，一是已将政府指导价告知委托人，二是委托人仍然要求律师事务所实行风险代理。广开律所就诉争风险代理已具备上述两项前提条件未能提供充分证据予以证明。且双方也未就风险代理签订风险代理收费合同具体约定双方应承担的风险责任、收费方式等。其次，本诉与反诉本就属于基于同一事实的两种相对立的主张，即本诉被支持通常意味着相对立的反诉不被支持。在灿龙药业与湖**建的案件中本诉主张解除合同与反诉主张解除合同属违约行为的诉请、本诉与反诉中关于是否返还履约保证金的诉请就是明显对立的主张；而基于工程款数额的认定问题、违约责任的认定问题产生的本诉与反诉的诉请也存在交叉与相互对立的部分。以代理案件中工程款数额的认定问题为例，灿龙药业主张湖**建应返还灿龙药业多付工程预付款966818.97元，而湖**建则主张灿龙药业支付已完工工程款1468154.88元，而法院最终判决部分支持了灿龙药业的本诉请求，即湖**建向某龙药业退还多付款项2321.84元，而湖**建的该反诉请求被驳回。由此可见，即使本诉的该诉请未被完全支持，对之相对立的反诉诉请未被支持的部分也包含在代理费计算的基数中。故若对诉讼请求支持的数额与对方反诉被减少的数额同时计收30%，会存在重复计收的问题。再次，广开律所对于代理案件的本诉与反诉的举证是一致的，并未就反诉请求另外举出新证据，而法院对灿龙药业反诉请求的部分驳回并非依据广开律所提交的反驳证据，而是因湖**建的部分反诉请求无据予以证明。以湖**建主张的临时设施费、施工人员派遣费和安置费、已订购材料设备损失、项目措施费、新购置的材料工具设备费用、应得利润、停工期间产生的其他费用为例，因湖**建主张的上述费用已包含在合同总价款中，且因合同解除相应的损失也无事实依据，因此判决对上述费用的主张予以驳回。由此可见，湖**建的反诉请求数额本身存在重复罗列、毫无事实依据的情形，广开律所无需举证予以反驳。因此针对湖**建并无事实依据的诉请金额，若仍同时按本诉被支持及反诉被减少的金额为基数计收律师费，对灿龙药业明显显示公平。最后，诉争律师代理费属于实现债权的费用。而在涉案的代理案件中，灿龙药业在本诉中仅部分诉请得到了支持，湖**建的反诉请求也并未被完全驳回，最终的判决结果是灿龙药业还需向湖**建支付825178.16元款项，而广开律所主张灿龙药业灿龙药业按照合同第十二条的约定支付律师代理费1249430.92元，已远远超出实现的债权本身。广开律所作为具备专业法律知识的律师事务所，与灿龙药业相比，对合同条款的法律理解和风险预见具备专业优势，因此对于事关双方重大利益的合同条款，广开律所应尽其说明义务。故灿龙药业抗辩称该约定存在显失公平的意见，具有一定的事实与理由，原审法院予以采纳。三、灿龙药业应支付广开律所的律师费金额。鉴于广开律所已履行其委托代理义务，而灿龙药业抗辩双方关于风险代理的约定存在显失公平的情形也具有事实与理由，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，原审法院酌定律师费按照委托代理的灿龙药业与湖**建的案件中本诉被支持部分的30%收取，即150696.55元（502321.84元×30%）。关于灿龙药业辩称已支付的50000元为律师费，依据合同第十二条第1点的约定，50000元为律师代理的工作费。因此，灿龙药业的该抗辩，缺乏事实与理由，原审法院不予采纳。故在已支付50000元工作费之外，灿龙药业还需向广开律所支付律师费150696.55元。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零九条、第四百零五条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年2月5日作出如下判决：一、灿龙药业于判决发生法律效力之日起十日内向广开律所支付律师费150696.55元；二、驳回广开律所的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费16044元，由广开律所负担14109元，由灿龙药业负担1935元。

上诉人诉称

判后，上诉人广开律所不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以“显失公平”为由认定涉案《民事委托代理合同》第十二条存在效力瑕疵，完全违反法律规定。1.《民事委托代理合同》第十二条属于风险收费，符合广东省物价局、广**法厅颁发的粤价（2006）298号《广州市律师服务收费标准》载明的规定，应为有效；对此，原审法院已予以认定。然而，原审判决却又以显失公平为由对该条款的法律效力不予支持，前后矛盾。2.原审判决认定《民事委托代理合同》显失公平，但显失公平的合同应由相对方提起撤销权之诉。但是，由此至今，灿龙药业从未对该约定向广开律所提出异议，更没有在法定期限内行使撤销权。灿龙药业对该约定已丧失撤销权。原审判决却在灿龙药业撤销权消灭的情况下，仍然支持灿龙药业以显失公平为由撤销该约定的意见，依法是错误的。二、原审判决对涉案的风险代理是否存在效力瑕疵的分析及认定存在明显的错误。其一，原审判决认为涉案的风险代理收费的约定不符合《律师服务收费管理办法》第十一条、第十三条规定。但从原审判决的分析来看，完全是原审主审法官对前述规定的主观扩大性解释。《律师服务收费管理办法》属于行政性规章，对律师事务所实行风险收费作出了原则性的规定，但并没有具体规定风险代理合同的格式、内容及条款，联系到本案，第一，《律师服务收费管理办法》第十一条规定“被告知”，但并没有要求是书面告知或口头告知，在我国现行的有关律师服务收费的法律法规中也没有任何有关律师事务所实行风险收费必须履行书面告知政府指导价义务的规定。事实上，灿龙药业在与广开律所协商委托代理合同及律师费用计费方式的过程中被告知并完全知悉《律师服务收费管理办法》和《广州市律师服务收费标准》，并被告知实行无风险的政府指导价和按诉讼结果实行风险收费两种计费方式；灿龙药业正是基于对本诉及反诉结果的不确定性的考虑，为满足自身利益的最大化而选择了风险代理方式。需要说明的是，《律师服务收费管理办法》和《广州市律师服务收费标准》是公开发布的政府指导性规定，任何人都可以通过网络、电话等方式获得；更何况广开律所自2010年新办公场所启用之日起，就按照广**师协会的强制性规定将《广州市律师服务收费标准》的标价牌悬挂在办公场所内进门就可一眼看见的显著位置，每个进出律师所的人都可以清晰看到。在协商律师费收取的过程中，广开律所就明确告知灿龙药业律师费的收取标准是执行悬挂在本所的《广州市律师服务收费标准》标价牌所显示的广州市律师服务收费的政府指导价，并向其介绍了风险收费的标准与适用，而灿龙药业的法定代表人十多次来广开律所处协商委托代理事项，清楚看到悬挂的律师收费标价牌，在完全知悉律师收费标准的情况下表明按风险收费执行。第二，原审判决认为本诉与反诉本就是属于基于同一事实的两种相对立的主张，即本诉被支持通常意味着相对立的反诉不被支持。如果按原审判决所论，法院在受理反诉案件后为什么要对反诉案件按诉讼标的计收案件受理费。众所周知，反诉是指向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求诉讼；反诉本身具备着起诉的要件，因此即使本诉撤回，反诉也能够独立存在，也能够作为独立的案件由法院审理裁判。法院在受理反诉案件后是将本诉与反诉合并审理。正是由于反诉的法律特性，律师在代理本诉与反诉时，须分别获得委托人授权，并作为两宗案件分别代理；在代理诉讼的过程中须分别举证、答辩、质证、辩论。从本案来看，本诉请求与反诉请求根本不存在重复性：一是双方主张解除合同的理由不同，灿龙药业是以湖**建延期完工构成违约为据；而湖**建则指责灿龙药业违反合同约定未能支付工程进度款；司法实践告诉我们，在合同履行过程中，既有一方违约，也可能存在双方均违约的情况，认定一方违约，并不能由此推定另一方不存在违约行为；二是双方的诉讼请求不同，灿龙药业要求湖**建赔偿延期完工的违约金，而湖**建提出诉求是停工期间的损失由灿龙药业赔偿；三是双方提出的个别诉讼请求的项目相牵连，但金额计算并不重复，就以原审判决所列工程款为例，认定灿龙药业是否多付工程款，是以本案核算的湖**建实际完成工程量金额为基数，广开律所计算代理费的数额是实际完成工程量金额与灿龙药业已付工程款之间的差额。第三，原审判决认为广开律所对于代理案件的本诉与反诉的举证是一致的，并未就反诉请求另外举出新证据；且湖**建主张的赔偿费用已包含在合同总价款中，因合同解除相应的损失无事实依据，灿龙药业无需举证反驳。事实上，广开律所在代理本案中，就本诉与反诉分别而有侧重点的、针对性的收集、提交并说明了相关证据。虽然法院生效判决对灿龙药业的诉讼请求没有全部支持，对湖**建的反诉请求也未完全驳回，但825178.16元属于湖**建已完成工程的部分工程款，灿龙药业理所当然应予以支付。应付工程款是事关工程合同双方的重大利益，但在已完工程的全部资料均由湖**建掌控的情况下，连某龙药业都说不清、道不明又拿不出什么证据的情况下，又怎能苛求律师作为工程合同的局外人能预测到工程款的结算结果及由此可能存在的诉讼风险。正因为广开律所在签订涉案《民事委托代理合同》时对本案的双方所能够出示的证据进行科学的分析，基本实现了灿龙药业要求的解除工程合同、让湖**建退场的主要诉讼目的，灿龙药业对原审判决表示满意而不提出上诉。故上诉请求判令：1.依法撤销原审民事判决第二项；2.改判支持广开律所要求灿龙药业支付委托广开律所代理反诉的律师费1098734.37元的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由灿龙药业承担。

被上诉人辩称

被上诉人灿龙药业答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为

另查明，（2011）穗萝法民三初字第375号民事判决“本院认为”部分，在对“双方争议焦点之三”部分论述过程中，认定“湖南四建完成水电及设备安装工程的工程造价应为1325178.16元元。”

本院认为：本案为诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷。涉案《民事委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。灿龙药业认为涉案合同存在重大误解、显失公平，但并未在法定期限内提起撤销之诉，本院对此不予支持。本案二审争议焦点为：灿龙药业应否为湖南四建因反诉被减少的金额向广开律所支付律师费。对此，本院认为：第一，《民事委托代理合同》第十二条有关风险收费的计费约定，意思表示明确，文字清晰。灿龙药业签章确认，应视为其接受该种收费约定，对由此产生的法律后果有清楚认知。原审法院认为广开律所在签订合同过程中违反《律师服务收费管理办法》的告知义务，缺乏事实依据，本院依法予以更正。第二，依照《民事委托代理合同》第十二条的约定，风险收费的计费基数包括两类，一是灿龙药业诉请支持的金额，二是湖南四建提起反诉未被支持的金额，两者都应计入风险收费的计费基数。本诉与反诉本为两个单独的诉讼，仅因特定原因被安排在一个案件中合并审理，但同时两者也可在两个独立的诉讼中分别进行。且从本案灿龙药业和湖南四建提出的本诉、反诉请求看，两者虽有对立，但也有各自独立的诉请。原审法院以本诉、反诉属于两种对立的主张，若同时支持存在重复计收问题的认定错误，本院予以更正。本诉、反诉请求均计收律师费，是各方共同意思表示，未违法法律、行政法规禁止性规定，本院予以支持。第三，湖南四建提起反诉，要求灿龙药业支付工程款1468154.88元，支付其他损失共计3519471.19元，返还保证金1327500元，生效判决认定工程款为1325178.16元，判决返还保证金1327500元，驳回湖南四建要求支付其他损失3519471.19元，也即，湖南四建反诉被减少的金额为3662447.91元（1468154.88元-1325178.16元＋3519471.19元），故根据约定，灿龙药业因反诉案件应向广开律所支付律师费1098734.37元（3662447.91元×30%）。综合本诉、反诉收费，灿龙药业应向广开律所支付律师费共计1249430.92元（150696.55元＋1098734.37元）。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，但在部分事实认定上略有不当，本院予以更正。上诉人广开律所的上诉请求和理由具备事实和法律依据，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民二初字第395号民事判决第二项；

二、变更广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民二初字第395号民事判决第一项为：被上诉上人广州**有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东**事务所支付律师代理费1249430.92元。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费16044元、二审案件受理费14109元，均由被上诉**业有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日