麦**与冉啟江,曾勇,李**建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

审理经过

再审申请人麦**因与被申请人冉啟江、曾*、李**（以下简称冉啟江等三人）、一审被告、二审上诉人金中**有限公司（以下简称金**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省**民法院（2014）穗中法民五终字第4445号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

麦**申请再审称：二审判决认定冉**等三人应得的工程款为2709360元是错误的。麦**已向冉**等三人支付2012年6月工程款970000元、向各实际施工班组支付冉**等三人离场前2012年7、8月份工程款895625元，并没有再拖欠冉**等三人任何工程款。首先，冉**等三人在一、二审期间并未提交证据证明由其施工完成的工程量及对应的工程价款。相反，麦**向原审法院提交了8组证据，证明了冉**等三人无故离场后，涉案工程经由麦**与实际施工人员结算，麦**已支付工程款3866625.94元，可见涉案工程大部分施工是由麦**完成的。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，冉**等三人应当举证证明由其施工完成的工程量及对应的工程款，因此其三人应当承担举证不能的法律后果。其次，麦**与冉**等三人签订的《承包合同》第二十八条明确约定冉**等三人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。冉**等三人违反合同约定，将合同项目转包给肖**、李**。2012年7月初，麦**向冉**等三人支付了6月份工程款970000元。冉**等三人离场后，麦**已经在2002年8月13日前向各班组实际施工负责人付清冉**等三人离场前未付的工程款895625元，所以麦**没有义务向冉**等三人再次支付工程款。再次，二审判决以冉**等三人未取得建筑施工企业资质而认定《承包合同》是无效合同，可见导致合同无效的过错在于冉**等三人。冉**等三人施工过程中无故要求增加工程款，为达到目的减慢施工进度甚至以拉电闸断电的方式阻止工人施工，其行为致使涉案工程无法按时完工，冉**等三人拖延施工的行为已造成了麦**损失。既然二审判决依据冉**等三人实施施工工期对本案进行判决，则在审理过程中没有核查施工天数、涉案工程的实际施工工期及冉**等三人拉电闸断电阻止工人施工导致工期延期的天数等事实。二审判决在冉**等三人没有举证证明其施工的工程量的情况下，草率地比照《承包合同》约定施工工期确定实际施工工期，从而计算出冉**等三人应得工程款为2709360元，是错误的。从另一方面看，若真的存在麦**拖欠冉**等三人工程款的事实，为何冉**等三人离场时并没有就此工程款问题与麦**进行结算，离场后也并未通过起诉等方式向麦**主张债权，而是选择拖延至麦**与实际施工人员结清工程款、涉案工程验收时才向麦**提起诉讼。最后，二审判决认定冉**等三人因人身安全受到威胁才离开涉案工地与事实不符。一审法院调取佛山市公安局高明分局有关冉**等三人被打一案的《公安行政处罚决定书》及《询问笔录》，该资料显示陈*与冉**等三人争吵，继而伤害其三人，公安机关对陈*予以行政处罚，此伤害行为并非受到麦**或金**公司的指派，打架行为亦与本案没有关联性。在公安机关没有认定陈*是受麦**或金**公司指派去实施伤害的情况下，二审判决认定冉**等三人的人身安全受到金**公司的威胁而被迫离开涉案工地与事实不符。综上，麦**请求依法再审。

本院认为

本院认为，关于讼争工程量的认定问题。根据案涉《公安行政处罚决定书》及《询问笔录》可知，冉**等三人是在受到金**公司的保安等人的殴打，人身安全受到威胁才被迫离开涉案工地。麦**、金**公司认为冉**等三人无故擅自离场、但并未提供充分证据证明，应承担举证不利的后果。鉴于在冉**等三人离开涉案工地后，双方没有对冉**等三人所做的工程量进行确认，而此时未完工程已实际由麦**、金**公司掌控和管领，而麦**、金**公司在未对上述工程量进行证据保全或鉴定以进行明确已完工工程量的情况下继续进行施工，导致目前冉**等三人所做的工程量无法确定，在此情况下，二审判决根据公平合理的原则，依据冉**等三人实际施工的天数64天与合同施工工期96天的比例，按照合同约定的劳务报酬4064040元，计算出冉**等三人应得的工程款为2709360元，并无不当。麦**、金**公司虽然主张冉**等三人存在恶意延误工期的事实，但缺乏相应证据证明，应承担举证不能的责任。对于麦**二审中表示其另外将冉**等三人2012年7、8月的工程款共895625元直接支付给各施工班组的问题，因麦**上述付款未经过冉**等三人的确认，且其没有提供付款时的收款收据，未能确切证实其上述付款确为支付冉**等三人2012年7、8月已完成工程的工程款，故对于麦**上述主张，因依据不充分，二审判决对该事实主张不予采信并对其相应的上诉请求不予支持，符合民事诉讼证据规则，亦无不当。至于麦**在再审申请期间提供的李**的证人证言的新证据，首先，麦**在二审主张其2012年7、8月支付的工程款共895625元，除李**班组所施工工程量外，尚有其他班组所涉及的相应施工量，但仅凭李**一人证人证言，亦不足以证实其全部的工程款数额主张；其次，在冉**等三人离场前，根据合同的相对性原则，麦**应支付工程进度款给冉**等三人而非各施工班组，麦**如有充分证据证明其已经直接支付2012年7、8月的工程款共895625元给各施工班组，可在承担本案的工程款后，另行起诉主张其合法权益。

综上，麦**的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回麦**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年五月十五日