广东开**有限公司与广东粤**有限公司,广东环**有限公司建设工程合同纠纷申诉、申请民事裁定书

审理经过

再审申请人广东开**有限公司（下称开**公司）因与被申请人广东环**有限公司（下称环**司）、广东粤**有限公司（下称粤**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省**民法院（2014）穗中法民五终字第451号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

申请人开平三建申请再审称，微生物所与环**司、粤**司实际上是一家人，且微生物所与环**司、粤**司是一方发包人。李**是微生物所派驻工程的高级工程师，李**行使着工程项目负责人的职权。李**签收了申请人提交给环**司、粤**司的工程结算资料，构成了表见代理，环**司、粤**司应对李**的签收了申请人的工程结算文书的行为所产生的法律和经济后果承担责任。但原审法院对申请人提交的对本案的有重大关系和影响的证据和事实置之不理，导致本案涉讼工程价款从24766275.17元变为17632398.68元，从而对涉案工程造价判决错误。环**司、粤**司在收到工程结算书没有在期限内提出异议，应依照合同约定，其承担逾期答复的法律后果，应当确认申请人提交的工程结算书核定的工程价款，即涉讼工程价款为24766275.17元。判决对竣工日期认定有误，涉案工程竣工日期实际竣工日期应该是2008年6月11日，实际迟竣工只要315天，原判决竣工日期是2009年9月3日，工程迟延584天，扣减逾期违约金584000元，对材料调差价430058.86元扣减为零也是错误的。判决适用了双重标准，采信《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》，严重偏袒被申请人一方。判决遗漏了申请人施工的大量工程量，对申请人提出据实结算的请求不被采纳实属不当，判决采纳《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》作为本案结算工程款的依据错误，显失公平公正。而且，申请人有新证据即广州市**询有限公司出具的《＜中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书＞复核意见》可以推翻原判决。请求法院对本案进行再审改判。

再审被申请人辩称

被申**凯公司与粤**司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人再审理由不成立，请求驳回其再审申请。

本院认为

本院审查认为，《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》是环**司与粤**司作为共同发包人、开平三建作为承包人所签订的建设工程施工合同合法有效，各方均应恪守履行。本案争议的主要问题是工程造价问题。

《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款约定了工程价款采用总造价和综合单价包干的方式确定，并明确约定在招标人材料档次调整、经招标人同意的设计修改和新增的情况下，双方可以协议变更工程量及涉讼工程总造价。因此，涉讼工程竣工验收合格后，工程总价款不能仅套用约定的总造价，而应由双方对工程价款约定进行结算。《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；如发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内不予答复的，视为认可竣工结算文件。”该约定为各方当事人的真实意思表示，合法有效。本案中，开平三建提交李**签收的《收条》拟证明其单方制作的《工程结算书》已于2009年1月15日提交给环**司与粤**司，但微生物所与**公司、粤**司是不同的法人企业。李**作为微生物所职员，环**司与粤**司均认为李**没有得到其授权，李**签收的工程结算资料仅是代表微生物所，对环**司与粤**司无约束力。而开平三建未能举证证明签收人李**系环**司与粤**司的授权职员，且此签名与《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》约定的发包方代表“蔡**、张*”亦不相符。可见，涉案合同已经明确约定环**司、粤**司驻场代表人及其权限，而李**并非环**司、粤**司指定的代表人员。在合同履行过程中，李**所签名的结算书仅是代表微生物所签名。开**公司明知李**并非环**司、粤**司职员，其也有与环**司、粤**司驻场代表联系，在没有明确变更环**司、粤**司指定授权代表的情况下，不足以认定开**公司相信李**有代表环**司、粤**司的权限。因此，开**公司不能证明李**有权代表环**司和粤**司签收涉案工程结算文件，李**接收开**公司提交的结算书不能约束环**司、粤**司。开**公司未直接向环**司、粤**司提交结算书，不符合合同约定的以单方结算资料结算的条件，故开**公司提交的结算书不能作为双方结算依据。开**公司主张李**作为微生物所代表参与本案工程的发包人工作，其签收结算书的行为构成表见代理的理由不成立，本院不予采纳。

开平三建关于环**司与粤**司收到《工程结算书》后超过28天不予答复而应视为认可工程结算文件的主张，缺乏事实依据。开平三建要求环**司和粤**司按照其《工程结算书》确定的金额结算工程款，没有依据，原审判决不予支持并无不当。另一方面，2009年3月11日与2009年4月2日，环**司与粤**司两次向开平三建发函，对《工程结算书》提出具体结算异议，开平三建也于2010年1月31日向环**司与粤**司发出《关于催请确认结算及支付工程款的函》，载明：“2009年1月向环**司与粤**司递交结算资料，经双方多次核对，至今未能达成一致意见，对于环**司与粤**司的审核意见，希望两家公司本着实事求是的态度，对于未予审核的部分及扣减部分尽快审核确认，现我司要求贵单位在2010年2月5日前给予明确答复。”上述往来商洽的事实，充分表明各方当事人仍然就涉讼工程的结算问题进行协商，并未达成一致意见。同理，财贸监理公司2010年4月30日单方出具的《关于中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地工程结算初审意见》，以及广州市**询有限公司接受开平三建的委托，于2012年7月20日单方出具的《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地工程工程计算书》，均非发包人与承包人关于工程款结算协议一致结果，原判决均不予采纳正确。因此，既不能视为环**司与粤**司收到《工程结算书》后超过28天不予答复而视为认可工程结算文件，也不能认定各方已就涉讼工程的结算协商达成一致。在各方当事人对工程款的结算无法达成一致的情况下，一审法院根据当事人的申请以及案情需要，通过摇珠方式委托广东华**限公司进行鉴定。经过多次鉴定与质证，该公司出具了《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿），各方当事人对鉴定意见书终稿提出了具体的质证意见。一方面，法院摇珠确定的鉴定公司以及具体的鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论经过各方当事人的多次质证，可以作为涉案工程结算的依据。故原判决采信《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿），将其作为认定涉讼工程结算各项数据的基础是正确的。对本案判决发生法律效力后，开平三建单方提供的广州市**询有限公司《＜中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书＞复核意见》，本院不予采信。另一方面，《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》是根据当事人的申请以及案情需要而委托鉴定机构作出，故鉴定结论中相关数据的适用应结合具体的法律规定与合同约定。具体分析如下：

首先，关于合同工程量清单外项目的造价和合同工程量清单内调整工程的造价问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款，不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。本案中，《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》约定工程价款采用总造价和综合单价包干的方式确定，并明确约定在招标人材料档次调整、经招标人同意的设计修改和新增的情况下，双方可以协议变更工程量及涉讼工程总造价。也就是说，除了施工合同明确约定的情形之外，涉讼工程的总造价和综合单价是固定的，不可变更修改。关于合同工程量清单外项目的造价和合同工程量清单内调整工程的造价的问题，第一，《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款第23.2条约定：“因发包人在投标单位交标（2005年8月19日）后，要求各投标单位于8月29日根据施工图纸和工程量清单补充漏项，据此，承包人投标承诺，合同施工图纸内有的工作内容，因《议标要求》及工程量清单有漏项，承包人不再补充列项，根据议标要求第四条2.3款，在整个合同执行期内合同价款、费用均不作任何调整”，即约定承包人承诺不再根据施工图纸和工程量清单补充漏项，费用不再作调整。第二，《议标要求》载明“投标人以工程量清单为主要依据，但根据设计图纸发现有漏项时，投标单位在标书中应另列漏项工程量清单和报价，在合同执行期内投标单位同意在原有图纸上不再要求增加工作量，合同价格、费用不变”，即约定在建设工程施工合同的履行过程中承包人（投标人）同意不再增加工程漏项，合同价格、费用均不变。第三，签订《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》当日，开平三建出具《关于工程量清单漏项的承诺函》，载明：“根据本工程《议标文件》第四条2.3款的要求，对于发包人已发现的工程量清单漏项（见下列清单）和以后在施工过程中发现的工程量清单漏项，在按图纸施工的条件下，不要求增加工作量，合同价格、费用不变。”即表明开平三建作为涉讼工程的投标人（承包人），在签订时不仅认识到涉讼工程依照工程量清单存在漏项，而且明确承诺不要求增加工程量，合同价格、费用不变。2007年2月8日，开平三建在发出的《承诺函》中再次承诺不再提出任何调价主张，在施工过程中不再提出图纸与清单不符的工程量差数及漏项。综上，发包人（招标人）与承包人（投标人）已在建设施工合同中约定了采用总造价和综合单价是固定的方式计价，并明确了工程价款可增加或减少的具体情况，按照招标法的规定，在此情况下双方不可随意就漏项问题增加工程款。同时，开平三建作为承包人（投标人）在《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》、《议标要求》以及《关于工程量清单漏项的承诺函》反复承诺不再就漏项问题增加工程款，按照合同约定工程款计算方式履行。所以，开平三建所主张的应付总工程价款中的合同工程量清单外项目造价和合同工程量清单内调整工程造价不应得到支持。也即是说，虽然《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿）中载明合同工程量清单项目以外的工程量鉴定造价663914.24元、合同工程量清单项目以内的调整工程量鉴定造价571841.41元，但结合法律规定及合同约定，该两部分价款不应计入涉讼工程的总造价。另外，2007年3月19日所形成的《会议纪要》载明：“在合同之外的所有‘工程漏项’及施工过程中增减的其他款项问题完工前一律不再议，但可以根据合同规定的报审程序报审，待工程完工后结算时在遵守合同的基础上经具有资质并经国家认可的造价部门审核，报上级主管部门批准后方可支付。”可见，上述约定的文意是强调涉讼工程的结算方式应按照合同约定，故开平三建关于该《会议纪要》已变更之前其承诺过的合同工程量清单外项目造价和合同工程量清单内调整工程造价不再调整的主张，要求应按实结算工程款，缺乏事实依据，原审不予采纳并无不当。

其次，如上所述，涉讼工程的总造价（即发包人应付工程价款总额）包括合同约定总价16003448.98元，再加上符合约定情形的工程款的调增与调减。根据《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿），即为工程总造价整体评估鉴定造价18062457.54元（施工合同价16003448.98元＋变更工程项目造价321191.05元＋现场签证项目造价2201827.57元＋材料调差价430058.86元-未施工部分造价894068.92元）。此外，开平三建在2007年2月8日发出的《承诺函》中载明：“……若在2007年5月10日前未能达到竣工验收要求，完全同意自2007年5月11日起，工期每拖欠一天，在《材料调价清单》的调价总金额中少补贴10000元……”，而涉讼工程直至2009年3月6日竣工，按照该《承诺函》中2007年5月11日起至实际竣工之日以10000元／日计算，总金额远高于材料调差价430058.86元，故材料调差价部分应减少为零，不再计入工程总造价。根据双方《中**州分院、广东省**新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》第三条约定，涉讼工程竣工时间为2006年5月31日。合同履行中，双方商定竣工验收时间变更为2007年7月31日。2008年6月11日，各方当事人以及监理公司、设计单位、勘察单位虽对对涉讼工程进行了验收，并形成《工程竣工验收报告》，但同时指出工程存在质量问题需要整改。遂后，开平三建对工程存在问题进行施工整改，2009年3月6日，各方当事人以及监理公司、设计单位、勘察单位再次对涉讼工程进行了验收，形成了《工程竣工验收报告》，各单位一致意见“同意验收”。广州开发区建设工程质量安全监督站出具了《建设工程质量验收意见书》，肯定了涉讼工程竣工验收相关组织形式、验收程序、执行验收规范等方面的合法性，所以，2009年3月9日形成《工程竣工验收报告》时应作为涉讼工程实际竣工验收合格的时间。涉讼工程约定竣工验收合格时间为2007年7月31日，实际竣工验收合格时间为2009年3月6日，涉讼工程逾期竣工的时间共计584天。开平三建认为原判决对竣工日期认定有误的理由不充分，本院不予采纳。开平三建在施工期间双方会谈中，承诺其迟延竣工可扣减材料调差价款，是其自愿行为。而且，环**司与粤**司针对鉴定意见书终稿提出的关于材料调差价项目鉴定造价应扣减为零的主张，具有事实与法律依据，原审判决予以采纳正确。原审判决认定涉案建设工程延误工期584天，判决材料调差价项目430058.86元扣减为零并无不当。因此，原审判决认定涉讼工程的总造价（即发包人应付工程价款总额）为17632398.68元（18062457.54元-430058.86元）正确。再审申请人开平三建再审申请理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，再审申请人开平三建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回广东开**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日