莫**与叶**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人叶**因与被上诉人陈**及原审第三人莫永才建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：叶**为陈**经营的某茶餐厅进行装修，约定总工程费：烟窗（包料包安装）12000元1100长台（包料包安装）800元，其余按报价单价格折实21万元。开工日期：2010年4月10日，定工日期：2010年5月13日，付款：第一期：3万元（4月10日），分期按进度付款，余10％在交货后30天付清。该书面条据上有叶**、陈**及莫**的签名。庭审中叶**陈述烟窗和一米一长台的工程款包括在21万元的工程款内。后陈**进行了施工，叶**先后向陈**支付了工程款256000元。现涉案茶餐厅已经不再经营，房屋已由别人使用。

叶**称施工过程中有另增项目，并提交了另增项目单据，载明另增工程1、隔油池实际造价（材料及人工）：13155元；2、厨房后加电气工程：10673.48元；3、餐台：23张800＝18400元，另增工程总价：42228.48元。莫**在该单据上写明“别增工程：93160.3应减工程款：52953＝40207.35，以上两项共计：捌万贰仟*正2010年8月18日莫**”。陈**在庭审中认可叶**做了其中的1、2、3项。

2010年4月8日，陈**（甲方）与莫**（乙方）签订《合伙开办发记餐厅合作协议书》，约定双方共同承担餐饮公司的所有权责，1、甲方以现金方式出资人民币48万元，占股份80％；2、乙方以现金方式出资人民币12万元，占股份20％，协议对餐厅地点、分红方式、合作日期等进行了约定。深圳市福田区某茶餐厅的经营场所为深圳市福田区a路*C座首层102，负责人：陈**，组成形式：个体（个人经营）。

叶**的一审诉讼请求：1、陈**立即支付给叶**工程款36000元；2、诉讼费由陈**承担。

一审法院认为

原审法院经审理认为：叶**、陈**双方未签订正式的《建筑工程施工合同》，但双方已形成事实上的工程施工合同关系。由于叶**未取得建筑施工资质，因此，叶**与陈**之间形成的事实工程施工合同无效。由于叶**已经完成施工，陈**已经进行了使用，故应向叶**支付相应的工程款。

关于涉案工程应付工程款数额。原审法院认为，根据叶**提交的2010年4月10日的有叶**、陈**及莫**签名的单据及双方在庭审中的陈述显示，双方确认总工程费为21万元。叶**提出因有部分另增项目，工程价款增加。根据叶**提交的2010年8月18日的单据，陈**认可叶**增做了第1、2、3项工程，对该部分工程的工程款42228.48元，原审法院予以认可。关于该单据上莫**手写部分的另增工程93160.3元，原审法院认为叶**提交的2010年4月10日的单据上有叶**、陈**及莫**签名，而2010年8月18日的单据只有莫**的签名，而没有陈**的签名，形式上不完整，虽然陈**与莫**签订了合伙协议，但不能证明陈**与莫**之间存在代理关系，莫**的签名并不能代表陈**，其签字的行为对陈**不发生法律效力，陈**表示对该部分增加工程不认可，故该证据无法证明叶**的主张，原审法院认为当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，故对此主张不予认可。根据现有证据，原审法院认为涉案工程应付工程款为252228.48元，现陈**已经支付了256000元，已经足额支付了工程款，叶**要求陈**支付工程款36000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：驳回叶**要求陈**支付工程款36000元的诉讼请求。本案受理费700元，由叶**负担。

上诉人诉称

上诉人叶**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由陈**承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一、原审法院对于2012年8月18日的证据，彩霞陈**认可的部分，对陈**不认可的部分不予采信，不符合证据认定规则。既然该份证据真实，就没有理由否认该证据所载明的事实。二、陈**系个体工商户，莫*才是陈**的员工，莫*才的行为代表陈**的行为，企业对其负责人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。三、叶**完成了价值292000元的工程量，陈**是实际受益人，理应支付相应的工程款。四、一审中叶**并未陈述烟窗和一米一长台的工程款包括在21万元的工程款内，一审认定错误。五、对别增工程93160.3元，莫*才在一审开庭时，已明确确认，原审法院应当予以采信。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：一、叶**承包工程量的确认应当由陈**和莫**共同签名才能有效，这是三方合作的惯例，莫**不能单独代表陈**进行签名，莫**无权代表陈**。二、在一审开庭审理期间，叶**明确表示不需要莫**承担工程款，说明双方存在利益交换关系，因此莫**对叶**工程的确认，对陈**没有约束力。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

原审第三人莫永才述称：叶**的上诉符合事实，陈**应当支付这笔工程款。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。因叶**不具备施工资质，原审法院认定涉案施工合同无效，陈**应当根据叶**实际完成的工程支付工程款，认定正确。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：莫*才2010年8月18日与叶**就涉案工程进行对账的行为能否认定为有效的代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，叶**虽然否认莫*才有代理权，但从本案事实来看，在双方认可的2010年4月10日的对账单中，除叶**和陈**外，莫*才也有签字，结合莫*才系与陈**合作开办餐厅的事实，叶**有理由相信莫*才在2010年8月18日的对账单上确认另增工程款的行为系获得了陈**的授权，莫*才的上述代理行为有效。按照莫*才在该对账单上确认的数额，涉案工程另增工程总价为82000元，涉案工程总价款应为292000元，陈**已支付工程款256000元，陈**还应当向叶**支付工程款36000元。叶**要求陈**支付工程款36000元的诉讼请求，于法有据，应予支持。原审法院认定莫*才2010年8月18日与叶**就涉案工程进行对账的行为系无权代理，认定错误，依法应予纠正。综上，上诉人叶**上诉有理，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但在莫*才代理行为是否有效的问题上认定错误，导致裁判结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第770号民事判决；

二、陈**应于本判决生效之日起五日内向叶**支付工程款36000元。

如陈**未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费700元，二审案件受理费700元，两项合计为1400元，均由陈**负担。上述费用已由叶**预交，陈**应当将上述费用迳付给叶**。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年六月十四日