深圳市**有限公司与广东**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

上列原、被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年9月6日受理后，被告提出反诉，本院依法受理并决定合并审理。诉讼期间，本院依法委托鉴定。本案由审判员招伟妍独任审判，于2014年10月16日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人曾小*及委托代理人吴超华、被告的委托代理人汪洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告于2008年12月16日与被告签订一份超净厂房工程合同，原告承包被告在佛山市南海区＊厂房工程，合同总造价1580万元。原告按被告要求完成工程后，于2010年12月22日在被告公司二楼会议室与被告核对工程量和工程造价，并签订了备忘录。但截止起诉日，被告尚欠原告工程款2727796元。请求判令：1、被告支付工程款人民币2727796元给原告；2、由被告承担本案全部诉讼费用。

被告辩称

被告辩称，按照双方签订的合同第五条约定，本工程在工程验收合格之前支付85%的工程款，本工程总价1580万元人民币，被告总支付了1383万元，已超过了85%的工程款。后由于原告不愿意继续履行合同义务，在部分工程未完工的情况下撤场，经被告多次催促均不愿意继续履行合同义务，该工程至今未验收，实际情况是不合格。按照合同约定，后续的15%的工程款是需要本工程验收合格之后再支付10%，验收合格后一年支付3%，验收合格后两年支付2%。至目前为止，被告不存在拖欠原告工程款的情况。原告提供的备忘录证明是无效的，与双方约定的工程合同相冲突。备忘录只有一页纸，上面虽有当时被告的员工彭**的签字，但是否本人签字不确定，原告也没有其他证据予以佐证。该证据的内容不符合实际情况，被告不清楚备忘录的性质，备忘录只有数字的罗列，没有任何证据予以佐证，在备忘录中列出了后期增加工程130万元，工程中从未增加任何工程，原告也没有任何证据佐证被告要求增加了工程。根据合同明确规定，本工程总造价是上限封顶，所以该备忘录的内容不真实。即使备忘录中彭**的签名是真实的，也不能表示是被告的意思表示，彭**只是被告当时的技术部门的负责人，而不是法定代表人。被告的法定代表人也从未授权彭**签署这样的文件，对于被告的法定代表人原告是明悉的。备忘录不仅真实性存疑，而且也不具有合法性，是无效证明。综上所述，原告的诉求不符合本案的法律事实，请求驳回。

被告反诉称，2008年12月16日，原、被告签订《广东**限公司超净厂房工程合同》，约定原告负责施工被告超净厂房，工程总造价为1580万元，并应于2009年3月10日完工，如因原告原因未能按期完工，每延迟一天，被告扣罚原告工程总造价0.1%的工程款。时至今日，原告尚有多处工程未能按时完工且工程质量存在严重问题，经被告多次催促均置之不理，后被告不得已于2011年2月28日另行委托广东华**所有限公司完成超净厂房特气部分的施工，其他质量存在问题及未完工工程仍未处理，故原告应按合同约定向被告支付延迟完工的违约金11486600元（2009年3月11日至2011年2月28日），被告暂要求原告支付300万元，并保留追究剩余违约金的权利。请求判令：1、原告支付被告延迟完工违约金暂计300万元；2、本案诉讼费用由原告承担。

原告针对被告的反诉辩称，原告已于2009年3月31日前对合同及增减后的工程量进行结算，工程已经完成。导致工期延误至2009年3月31日的责任在被告。原、被告在2008年12月16日签订了广东**限公司超净厂房工程合同后，被告的资金迟迟未能到位，不能按照合同第五条约定的付款方式向原告支付工程款，具体表现如下：1、根据合同第五条第3项约定的内容，被告应于2008年12月26日支付原告工程款总造价的25%，而被告却于2009年3月11日才付清上述款项，与合同约定支付时间推迟97天。2、根据合同第五条第5项约定的内容，被告应于2009年1月17日支付工程款总价25%，而被告于2009年7月6日才付清该款项，与合同约定付款时间推迟172天。3、根据合同第五条第8项约定内容，被告应于2009年2月28日支付工程总价款25%，而被告于2009年9月18日才付清该款项，与合同约定时间推迟214天。4、根据合同第五条第10项约定内容，被告应在设备进场前支付原告工程款总价款10%，但被告设备进场后，至今没有完全支付原告上述款项，被告严重违反了合同的约定。

原告在诉讼中提供下列证据：

1、广东**限公司超净厂房工程合同复印件1份，用以证明合同约定工程款1580万元及双方的权利义务。

2、合同附件原件1份，用以证明双方的权利义务。

3、净化工程报价表原件24页，用以证明合同总价构成的明细。

4、建筑业工程项目情况登记表复印件1份。

5、外出经营活动税收管理证明原件3份。

证据4、5，用以证明原告经过被告同意，在佛山市南海区地方税务局代开发票金额为1435万元。

6、上海浦**发深圳分行营业部）贷记通知7份，其中原件5份、2009年8月1日、2010年3月1日的贷记通知为复印件2份。

7、中**银行支付系统专用凭证原件1份。

证据6、7，用以证明被告向原告支付了部分工程款1204.8万元。

8、建筑业统一发票（代开）记账联原件3份，用以证明原告已向被告开具发票总金额为1435万元。

9、备忘录原件1份，用以证明该备忘录具有工程签证单及结算单的性质，在原有合同基础上经被告要求增减相关工程量，原告为被告做的工程总量为14775796元。

10、中显净化工程说明书复印件1份，用以证明工程量14775796元的明细及计算方法。

11、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、工程设计与施工资质证书复印件各1份，用以证明原告具备施工资质。

本院查明

经质证，被告对原告出示的证据1-7无异议。对证据8不予确认，发票金额1435万元不等于被告需付款的数额。对证据9的真实性、合法性不予确认，认为是无效的。对证据10的真实性不予确认，认为是原告单方制作盖章的文件，没有被告的确认，该文件实际不存在，被告从没有收到该文件，该证据是原告事后补制的。原告为了证明备忘录是有基础而自行制作的，备忘录没有任何文字表述有附件，所以该证据是无效的。对证据11的真实性无异议。

被告在诉讼中提供下列证据：

1、超净厂房工程问题汇总复印件1份，用以证明原告施工的超净厂房存在严重质量问题以及尚有未完工部分。

2、关于超净厂房新风管加固和超净厂房内的空调冷水管管码材料的通知复印件1份，用以证明原告施工存在质量问题。

3、关于超净厂房空调冷水管做法的通知复印件1份，用以证明原告施工存在质量问题。

4、关于超净厂房竣工工期的通知复印件1份，用以证明原告未能按照合同约定完成施工，尚有未完工部分。

5、罚款通知复印件1份，用以证明原告施工存在质量问题。

6、气体供应系统扩充项目方案书及合同复印件各1份，用以证明因原告施工存在严重质量问题，被告不得已委托第三方完成其未能完成的工程。

7、付款凭证复印件1份，用以证明被告已向第三方支付工程款项。

经质证，原告对被告出示的证据1不予确认，认为是由被告单方制作，没有经过原告确认。对证据2、3的真实性不予确认，该证据是在原告施工过程中，被告要求原告整改的通知，日期是2009年2月7日、2009年2月8日。对证据4的真实性无异议，是原告在施工过程中，被告向原告发出的通知。对证据5无异议，该证据也是在原告施工过程中，被告向原告发出的相关通知，落款日期是2009年2月13日。对证据6、7的真实性、合法性、关联性不予确认，认为是被告在原告完工后所做的工程，与原告无关，该工程的合同签订时间为2011年2月21日。

经被告申请，本院依法委托鉴定：

1、司法鉴定意见书原件1份。

经质证，原告对本院出示的证据1真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。该意见书对双方的诉求没有直接关系，且内容及结论中地板凹陷问题的鉴定结论，本车间现状使用性满足要求，可以正常使用。水处理系统的鉴定结论较为含糊，其结论为现有工艺理论可达到合同约定的验收指标，但满足程度存在一定的不足和缺陷。该结论可证明原告的该项工程是符合合同约定的。机电安装和空调系统问题的结论为主要双方没有确实履行合同相关义务，导致工程资料缺失，而且设备在使用过程中缺乏保养、维护，局部设计不合理，不符合规范，但鉴定机构对该项工程进一步说明了常规施工、安装基本无导致不能使用的因素，未发现影响生产要求的必然因素，无法正常使用的原因主要是长时间缺乏保养、维护。总体来说，该意见书未能证明原告的工程存在大的质量问题，即存在的小问题也无法证明原告原因造成的，并且该意见书只是反映2013年12月底勘察现场时相关工程的客观情况，并不能体现原告在2009年3月底完工时相隔近五年的工程状况，同时该意见书陈述了客观情况，（第1页）在鉴定工作展开后，厂方已经停产，（第13页）因工程已完工四年，并使用超过两年，证明了被告未经验收而擅自投入使用设备至今的客观事实。

被告对本院出示的证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，厂房地板凹陷的鉴定结论，车间现状不仅是框架。水处理系统的鉴定结论较含糊，但明确指出了满足程度存在一定的不足或缺陷，恰恰这些不足和缺陷导致水处理系统实际技术指标不达标，这才是整个工程不合格的关键因素，洁净度达不到该超净厂房的要求。机电安装及空调系统安装，鉴定机构明确指出了该系统局部设计不合理、不规范，部分工程安装不规范，显然是不合格。至于鉴定报告中提到工程已完工四年并使用已超过两年，这一点是基于原告人员的现场介绍作出的，与实际情况不符。实际情况是原告撤场后被告迫于无奈在不合格的工程基础上试图进行调试，力图能作出样品，但是经过一年多的反复调试，最终均不能生产出合格的样品，更别说合格成品。该项目由于没有合格样品，现在已经陷入瘫痪，给投资人造成了两亿多人民币的投资损失。该鉴定报告很明确地证明了原告所做的工程质量不合格，至今原告均未提出验收要求，后续的工程款只有在验收合格的，而且原告提供了两年的保质、保修服务的前提下才有义务向原告支付。

经审查，原告出示的证据1-8、11及被告出示的证据2-5因对方对其真实性无异议或虽有异议未能举证推翻，本院予以确认。原告出示的证据9为原件，其真实性本院予以确认，证据效力本院综合进行认定。原告出示的证据10及被告出示的证据1均为单方制作的资料，未经对方认可，本院不予确认。被告出示的证据6、7未经原告认可，相对方不明确，无法证实与本案的关联，其证据效力本院不予确认。

经审理查明：原告具备建筑装饰装修工程设计与施工二级、机电设备安装工程专业承包三级、钢结构工程专业承包三级资质。

2008年12月16日，原、被告签订《广东**限公司超净厂房工程合同》，约定原告承建低温多晶硅TFTAMOLED超净厂房工程；工程总造价1580万元；工程款根据工程进度分期付款，从合同生效日起计，10日支付25%，32日支付25%，64日支付25%，85日支付10%，105日被告验收全体工程合格后支付10%，1年3个月一年保修期后支付3%，2年3个月支付余款2%；工程建设期自合同签订之日至2009年3月10日；因原告原因未能按期完工，每延迟一天，被告扣罚原告工程总造价0.1%的工程款；等等。

2009年2月7日至9日，被告向原告发出通知，对工程施工方式、材料等提出意见、整改罚款、要求工程于3月16日完成。被告的发文请示彭**在“主管部门意见”中签名。

被告于2009年1月14日支付290万元、3月11日支付160万元、4月20日支付250万元、7月6日支付200万元、7月30日支付100万元、9月18日支付185万元，于2010年2月5日支付9.9万元、2月25日支付9.9万元，合共1204.8万元。

2010年12月22日，彭**与原告法定代表人曾小*签订《备忘录》，对涉讼工程各分项增减工程价款进行核对，确定金额为-1024204.39元，不确定金额为-200357.48元。

2011年9月6日，原告提起诉讼。

经广州**询中心鉴定，1、厂房地板的凹陷问题，检测鉴定结论：根据以下检测结果，依据《工业厂房可靠性鉴定标准》（GBJ144-90），本车间现状使用性满足要求，可以正常使用。2、水处理系统问题，技术鉴定报告结论：①本案合同部分没有原告方（合同供方）提供的项目工艺计算书、技术方案，供需双方没有签署技术协议书等详细的技术文件。因此，在工艺设计上没有足够的技术依据确保系统产水能够达到合同约定的验收指标。②现在系统工艺理论上可以达到合同约定的验收标准，但满足程度存在一定的不足和缺陷。③没有能够证明系统工艺和产品水达到了验收指标的调式报告、试运行记录、国家认证的第三方检验机构出具的产品水检验报告以及双方签署的其它有效的书面文件。说明：我单位曾经抽取处理后的纯水进行检测，但是由于工厂已经停工多时，水处理设备没有进行维护保养，系统开机时间也不足够，水样检测结果是不及格的，但由于以上客观情况，本次鉴定没有以水样质检报告为依据。3、机电安装和空调系统问题，（1）鉴定分析：①根据双方签订的合同内容中约定第十条验收标准及合同附件四内容：Ⅰ、该工程未符合《洁净室施工及验收规范》（JGJ**）的标准：因《规范》中其他项目均以以上资料为基础，甲乙双方至今不能提供以上任何资料，导致无法判定是否按图施工、材料及施工质量是否合格，所以由现场实物仅能判定，常规施工安装基本无导致不能使用的因素，但工程总体为不按规范进行、不能施工和验收，未符合《洁净室施工及验收规范》（JGJ**）的规定。Ⅱ、对是否符合附件四的判定（净化空调工程部分），因使用方未出具有关未达到约定或生产需要的温度、湿度、洁净度要求的有关数据（使用方已作为生产使用超过两年），根据现场设备安装情况，未发现影响生产要求的必然因素。现场勘查时各设备均在闲置状态，未发现有按规定保养维护的迹象。②对已完工部分所存在质量的形成原因进行鉴定：Ⅰ、因工程已完工四年，并使用超过两年，现为闲置状态，按现状判断，不进行大规模的保养维修暂时无法正常使用，原因主要是长时间缺乏保养维护。Ⅱ、由于设计未按规定设置合符要求的机房，导致机房设备管道安装预留空间不足；洁净厂房顶部未设计专用检修通道；给保养维护带来困难。Ⅲ、部分配电线路金属接线盒未按规定做等电位连接跳线，但无完工时资料可查，不能判断是否安装过程存在的问题。（2）鉴定结论：1、机电安装和空调系统局部设计不合理，不符合规范；2、从现场勘查来看，部分工程施工安装不符合规范；3、使用过程中缺乏保养维护；4、双方没有切实履行合同相关的义务，导致工程资料缺失。

本院认为，原、被告签订的《广东**限公司超净厂房工程合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告陈述彭**仅为公司负责人事工作的人员，但被告出的通知就涉讼工程内部请示中彭**均是在“主管部门意见”上签名，被告陈述与证据反映的内容相悖，本院不予采信，并以此认定彭**为涉讼工程主管部门人员，彭**与原告于2010年12月22日签订的《备忘录》的证据效力本院予以确认。

若工程未完工且存在质量问题，被告理应催促原告履行相应的施工及修复义务，解决双方纠纷后再行另行委托他人维护工程，但除被告提供的合同约定施工期内的通知外，并无任何催促材料，且被告已实际接收使用涉讼工程，故本院认定工程已完工。经鉴定，涉讼工程并非质量不合格，被告应计付相应的工程价款予原告。

被告已实际接收涉讼工程，但双方未有书面交接资料，以现有证据本院无法查核原交接日期；对比合同进度款支付约定及被告实际付款，被告确存在延误支付进度款的情况；2010年12月22日《备忘录》并列明的逾期付款、逾期完工、整改罚款等，故本院以《备忘录》作为双方最终结算依据，被告请求原告支付延迟完工违约金的主张本院不予支持。

本院认为

《备忘录》中双方对部分工程存在争议，原告作为义务履行方应对已完工工程价款承担举证责任，经本院释明后原告亦不申请对工程价款进行鉴定，故本院以被告在《备忘录》中自认的工程价款作为结算依据，工程结算价为14575438.13元（15800000-1024204.39-200357.48），扣除被告已支付的12048000元，被告应支付2527438.13元予原告，原告请求超出核定部分本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）广东**限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2527438.13元予原告（反诉被告）深圳市**有限公司。

二、驳回原告（反诉被告）深圳市**有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）广东**限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案适用简易程序结案，案件本诉受理费减半收取14311.18元（原告已预交），由原告负担801.43元，由被告负担13509.75元。反诉受理费减半收取15400元（被告已预交），由被告负担。鉴定费100000元（被告已预交），由被告负担。被告负担的份额应于于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十日