东莞**有限公司与东莞市**有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称皇庭酒店）诉被上诉人东莞市**有限公司（以下简称品**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

品**司一审诉称：皇庭酒店与品**司于2012年7月15日签订《工程承包合同书》，约定品**司包工包料施工，总造价为（不含税）1868888元。材料进场施工后，主机进场前皇庭酒店付品**司500000元，工程完工后20天内，双方需派工作人员验收。皇庭酒店试（开）业后60天内付给品**司至总工程款的95%；在工程完工（验收）后12个月内皇庭酒店付清余下的5%。如皇庭酒店未按时间及合同比例付款，品**司有权向皇庭酒店追讨每天按未付工程款的0.5%计至清偿之日的违约金。皇庭酒店指派其员工李**为皇庭酒店驻工地代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理工程变更、鉴证、验收等工作；工程完工后，皇庭酒店应在酒店开业前以书面形式及双方签字确认对该工程进行验收。逾期不验收或未经验收合格擅自投入使用则视为合格，并以皇庭酒店开业日为验收合格日。律师费由败诉方负责。合同签订后，品**司严格按照合同履行，皇庭酒店指派其员工李**到场驻工地进行监督，并于2013年2月7日及同年2月28日向品**司分别支付工程款100000元及400000元。工程如期完工后，皇庭酒店员工李**在《日立空调调试申请单》上签字确认空调安装相关工作已完成。皇庭酒店于2013年5月17日试业，同年6月28日开业，但直至2013年8月20日皇庭酒店员工李**才于《工程竣工验收单》上签字，证明工程已经竣工且验收合格。皇庭酒店实际于2013年5月17日将工程投入使用，但并未依约付款，至今拖欠品**司工程款1275443.6元。皇庭酒店的违约行为造成了品**司的损失及为诉讼支付的律师费用。为维护自身合法权益，品**司故诉至法院，请求判令：1.皇庭酒店支付工程款1275443.6元；2.确认品**司享有1275443.6元工程款的优先受偿权；3.皇庭酒店支付品**司违约金（暂计至2014年1月6日为497423.0048元，自2013年10月20日开始计算至清偿之日止，每逾期一天按未付工程款1275443.6元的0.5%计算）；4.皇庭酒店支付品**司律师费52000元；5.皇庭酒店承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

皇庭酒店一审辩称：1.皇庭酒店无法确定品**司是否按照合同及共同确认的方案设计图、报价书等进行施工，品**司也未提交相关资料予以证明，故无法按照合同的约定向品**司支付工程款；2.合同是品**司单方起草的，仅约定皇庭酒店的违约责任，但未约定品**司的违约责任，违反诚实信用原则，请求法院对相关条款予以撤销；3.品**司在施工过程中存在很多质量问题，皇庭酒店多次致电要求品**司进行维修，但品**司不予理睬，故皇庭酒店有权拒绝支付相应的工程款；4.品**司要求皇庭酒店承担诉讼产生的律师费用没有依据。综上，请法院驳回品**司的全部诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年7月13日，品**司作为乙方与皇庭酒店作为甲方签订一份《工程承包合同书》，约定乙方承包甲方位于虎门小捷窖皇庭酒店中央空调工程，承包方式为包工包料，施工范围为中央空调工程，施工内容详见双方确认的《方案设计图》、《报价书》，工程总造价为1868888元，施工日期以乙方材料进场起算，工期为90天（除风口温控器配合装修安装外）。第五条工程款结算方式及付款方式约定：材料进场施工后，乙方主机进场前甲方付乙方500000元，工程完工后20天内，甲、乙双方需派工作人员验收。甲方试（开）业60天内付给乙方至总工程款的95%，试（开）业时间为2012年11月15日。余下5%，甲方在工程完工（验收）后12个月内付清。如甲方未按时间及合同比例付款，乙方保留向甲方追讨违约金的权利，每日按应付金额的0.5%计。第九条验收约定：工程完工后，甲方应在酒店开业前对该工程进行验收，验收结果以书面形式及双方签字确认，逾期不验收或者未经验收合格甲方擅自投入使用则可视为合格，并以甲方开业日为验收合格日。第十条工程保修约定：自工程完工之日起保修期为一年。第十一条其它事项约定：仲裁诉讼费及律师费由败诉方承担。合同后附《方案设计图》及《报价书》作为合同附件。双方持有的《工程承包合同书》内容并不完全一致。第二页第七条甲方责任处，品**司持有的合同显示甲方驻工地代表为“李**”，而皇庭酒店持有的合同显示甲方驻工地代表为“周*”。皇庭酒店持有的合同第一页中第五条工程款结算方式及付款方式中“甲方试（开）业时间为2012年11月15日”该些字样有被人划去的痕迹，但未有双方签名确认。合同签订后，品**司称为履行合同，订购了工程所需的机器设备及相关材料。2013年5月21日，李**向品**司出具一份证明，称收到品**司向皇庭酒店工程部交来盘管风机、抽气柜、新风柜、水泵、空调主机、电箱、开关的合格证、说明书、钥匙。2013年5月14日，李**在品**司提交的《日立空调调试申请单》上签名确认相关空调安装工作已完成。2013年7月22日，李**与品**司共同签字确认一份《工程竣工验收单》，确认品**司施工的中央空调工程于2013年7月6日全部竣工，按双方合同标准进行验收，安装质量符合标准，并于2013年7月6日通电运行。品**司认为其已完成合同约定义务，但皇庭酒店并未按期支付款项，故诉至原审法院请求解决。品**司并提交一份《民事委托代理合同》及律师费发票，以证明其为本案诉讼聘请了律师代理，支出律师费52000元。

一审庭审时，皇庭酒店确认李**确为其员工，但表示不确认李**签名的真实性。皇庭酒店自称试业时间为2013年12月26日，但未提供证据予以证明。**公司对该时间不予确认。皇庭酒店提供图片拟证明品**司安装的空调存在风口变形、漏水、控制器使用不正常等问题，品**司不予确认。

皇庭酒店于2014年3月12日提交书面申请，请求对品**司提供的相关证据中有“李**”签名的证明、《日立空调调试申请单》、《工程竣工验收单》上是否李**本人签名进行鉴定，但皇庭酒店又确认李**现已离职，不能到庭提供鉴定样本。由于缺少对比样本，无法得出准确的鉴定结论，故原审法院以通知形式驳回了皇庭酒店的鉴定申请。

以上事实，有《工程承包合同书》、《方案设计图》、《报价书》、《产品购销合同》、收款证明、发票、证明、日立空调调试申请单、《工程竣工验收单》、《民事委托代理合同》、律师费发票、广东省律师服务政府指导价、收款收据、图片及当事人陈述附卷为证。

一审法院认为

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。双方签订的《工程承包合同书》为双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律强制性规定，其中的违约条款系双方当事人协商一致达成的结果，不存在显失公平的情形，皇庭酒店要求撤销相关违约责任条款没有事实及法律依据，原审法院依法不予支持，双方当事人应切实依照合同履行各自义务。

本院认为

本案争议焦点为：一、品**司诉请皇庭酒店支付相应工程款的主张能否成立，皇庭酒店能否以工程存在质量问题提起抗辩拒不支付工程款；二、品**司请求的工程款优先受偿权能否得到支持；三、品**司请求皇庭酒店支付相应律师费有无依据，能否支持。

对于争议焦点一。虽双方持有的《工程承包合同书》部分内容不一致，但皇庭酒店持有的合同对第一页中第五条工程款结算方式及付款方式中“甲方试（开）业时间为2012年11月15日”该些字样有被人划去的痕迹，而该情况在品**司持有的合同中并不存在，且皇庭酒店合同该部分的删除并没有双方签名确认，故合同相应部分内容应以品**司持有的合同内容为准。虽皇庭酒店否认指定李**为派驻工地人员，且对李**签名的真实性亦不予认可，但皇庭酒店确认已开业，且在开业时即使用了案涉工程，根据《工程承包合同书》的约定，皇庭酒店在酒店开业前对工程有验收的义务，其逾期不验收或者未经验收合格而擅自投入使用的，视为工程合格，并以开业日为验收合格日。现皇庭酒店虽否认对工程进行过验收，但其确认已经使用案涉工程，理应认定品**司完成的工程符合质量标准。皇庭酒店称品**司的工程存在质量问题而拒绝支付工程款，一方面，皇庭酒店提供的证据仅为图片，拍摄时间及地点均不明确，不能证明其主张的工程质量问题；另一方面，皇庭酒店已经实际使用案涉工程，故无权以工程质量存在问题而拒不支付工程款。即使工程存在质量问题，亦属于保修范围，皇庭酒店应另行提起诉讼请求解决，其付款抗辩不能成立。根据《工程承包合同书》约定，皇庭酒店在试（开）业60天内即有支付品**司工程款至95%的义务，现合同约定的付款条件已经成就，皇庭酒店应支付相应的工程款。品**司诉请皇庭酒店支付工程款1275443.6元，事实清楚，证据充分，原审法院依法予以支持。此外，《工程承包合同书》已经明确约定，皇庭酒店未按时间及合同比例付款，需承担每日按未付金额0.5%计算的违约金。虽双方当事人对皇庭酒店的开业时间存在不一致的陈述，但从《工程承包合同书》第五条的约定可见，合同实际是明确约定了皇庭酒店的试（开）业时间为2012年11月14日，即支付工程款的95%的时间为2013年1月16日。皇庭酒店此时称其实际试业时间并非合同约定的时间，而为2013年12月26日，理应提供证据予以证明。现品**司仅要求从2013年10月20日起按合同约定的标准计付违约金，属于对自身权利的合法处分，原审法院依法予以准许。皇庭酒店逾期付款，应向品**司支付相应的违约金，品**司诉求合法有据，原审法院依法予以支持。

对于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，双方签订的《工程承包合同书》合法有效，内容属于建设工程施工合同范围，品**司在皇庭酒店逾期未支付工程款的情况下，有权主张对其完成的相应工程优先受偿。从皇庭酒店确认的实际使用工程时间及品**司提供证据主张的工程竣工时间来看，均未超出法律规定行使建设工程价款优先受偿权的期限，故品**司主张相应工程价款的优先受偿权成立，原审法院依法予以支持，优先受偿权及于皇庭酒店未付的工程款范围即1275443.6元。

对于争议焦点三。品**司为本诉讼支出律师费52000元，提供了相应的《民事委托代理合同》及律师费发票予以证明，律师亦代理品**司出庭诉讼，可见律师费的支出确为真实，且并未超出收费标准范围。鉴于《工程承包合同书》第十一条明确约定律师费由败诉方承担，品**司要求皇庭酒店支付其为诉讼支出的律师费52000元符合双方约定，原审法院依法予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十三条、第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、限皇庭酒店于判决发生法律效力之日起五日内向品**司支付工程款1275443.6元；二、限皇庭酒店于判决发生法律效力之日起五日内向品**司支付逾期付款违约金（从2013年10月20日起计至清偿之日止，每日以未付工程款1275443.6元的0.5%计付）；三、确认品**司在1275443.6元范围内对于皇庭酒店中央空调安装工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；四、限皇庭酒店于判决发生法律效力之日起五日内向品**司支付律师费52000元。本案一审受理费减半收取为10612元，由皇庭酒店负担。

二审裁判结果

上诉人皇庭酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、合同所涉工程尚未达到付款条件，品**司应履行完相应的义务后才能请求付款。1.合同所涉工程并没有经双方验收。品**司提供的合同上验收人员“李兴华”是其自行填写上去，并未经皇庭酒店盖章或签名确认，结合皇庭酒店持有的合同原件可知，该合同所涉工程尚未得到皇庭酒店的验收。2.合同所涉工程尚未验收合格。皇庭酒店在试业验收案涉工程期间，发现该工程出现质量问题，责令品**司整改，并要求品**司提供该工程有关施工材料名称等资料，以证明其使用的合同约定的材料。但是品**司拒绝提供。由于品**司没有提供施工材料名称等资料，且没有对案涉工程进行整改，皇庭酒店认为案涉工程尚未验收合格。因品**司尚未完全履行合同，工程尚未经皇庭酒店验收合格，品**司应履行完相应的义务后才能请求付款。二、原审法院判令品**司支付逾期付款违约金错误，应予撤销或降低。1.本案合同是品**司提供的格式合同，合同只打印皇庭酒店有高额违约金条款，对品**司自身是没有任何违约金条款，皇庭酒店违约要赔偿高额违约金，自身违约没有适用违约金，明显是免除自身责任，加重皇庭酒店责任。2.本案的逾期违约金按照每日千分之五标准计算，异常过高，皇庭酒店在庭审和代理词中明确要求撤销或者减低违约金的请求，一审法院没有采纳或在判决书中解释处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当对违约金予以调整。本案中品**司没有提供证据证明其实际损失，其利润损失本身也包含在工程款中，其资金使用损失也可参照银行。三、本案律师费应由品**司自行承担。品**司律师费明显高于市场价格，并且由于品**司没有按照合同要求完成，并且进行诉讼，该笔支出应由其承担。基于上述理由，请求二审法院：一、撤销原审判决第一、二、三、四项；改判驳回品**司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由品**司承担。

被上诉人**公司二审期间提交答辩状称：一、案涉工程经验收合格，皇庭酒店将工程投入使用又拒不支付工程款，已构成违约。皇庭酒店由派驻工地的员工李**验收，于2013年8月20日签署《工程竣工验收单》。结合《工程承包合同书》中约定李**为派驻工地代表、《工程竣工验收单》有李**的签名的事实，足以视为皇庭酒店对案涉工程验收确认合格。根据《工程承包合同书》的约定，皇庭酒店在酒店开业前对工程有验收义务，逾期不验收或者未经验收而擅自投入使用的，视为工程合格，并以开业日为验收合格日。皇庭酒店认为案涉工程存在质量问题，仅提供照片是不足以证明其主张的。二、违约金条款是双方真实意思表示，保障双方能够诚实履行合同的权利义务，对双方均有法律约束力，没有违反法律规定，也不存在显失公平的情形。皇庭酒店以违约金过高需要予以撤销或降低没有事实依据，不仅违反了当初双方签订《工程承包合同书》时的意思表示，也是对品**司垫资成本的忽视，一审法院对违约金请求的支持是正确的。三、《工程承包合同书》第十一条中约定仲裁诉讼费及律师费由败诉方负责。品**司诉请的律师费是合乎约定，于法有据。皇庭酒店以律师费高于市场价作为抗辩理由缺乏事实依据。综上，请求二审法院维持原判。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对皇庭酒店上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉工程款的支付条件是否已成就。二、皇庭酒店应否按合同约定承担逾期付款违约金责任。三、皇庭酒店应否承担品**司为本案诉讼支出的律师费用。对此，本院分析如下：

关于焦点一。《工程承包合同书》约定皇庭酒店应在开业前验收案涉工程，逾期不验收或未经验收合格擅自使用工程的，视工程于酒店开业日验收合格；皇庭酒店于开业60天内应支付工程价款的95%。据此，虽然皇庭酒店否认品**司出示的《工程竣工验收单》，鉴于其一审期间确认已将工程投入使用，故应视为工程于其开业日验收合格。原审法院认定皇庭酒店的开业日即《工程承包合同书》中的约定日期，皇庭酒店在上诉状中未对此提出异议，本院予以认可。综上，原审法院认定皇庭酒店支付案涉工程款的条件已于《工程承包合同书》约定的开业之日成就，并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。皇庭酒店主张《工程承包合同书》属于格式合同，但并未举证证明该合同是品**司为了重复使用而预先拟定，且未与皇庭酒店协商的条款。而且市场上存在多家生产、安装中央空调的企业，皇庭酒店在选择该类工程的承包人及协商合同条款时，享有相当大的选择余地。产生纠纷后，皇庭酒店才提出格式合同一说并反对适用合同条款，缺乏依据，本院不予采纳。

皇庭酒店既将工程投入使用，又未如期支付合同价款，即应依约承担其逾期付款违约责任。由于皇庭酒店请求降低违约金，在双方均未举证皇庭酒店违约而导致品良公司实际损失金额的情况下，本院酌情认定皇庭酒店应根据合同约定，每逾期一日即支付工程欠款的0.5%作为违约金，但违约金总额不得超过欠款本金即1275443.6元。一审判决未对违约金总额作出限定，本院对此予以调整。

关于焦**。《工程承包合同书》约定因案涉工程纠纷产生诉讼的，胜诉方因此支出的律师费应由败诉方承担。而品**司已出示《民事委托代理合同》及律师费发票，以证实代理事实。因品**司的诉讼请求基本获得支持，原审法院据此判令皇庭酒店承担该费用52000元，并无不当。至于皇庭酒店主张该费用高于市场价格，因其未提出任何的证据予以证明，本院对此上诉理由不予采纳。

皇庭酒店违约后又不履行一审判决并提起上诉，是导致违约金持续计算将超过本金的原因，使得本院二审期间需酌情对其总额作出限定的原因，故二审诉讼费用应由皇庭酒店承担。

综上，上诉人皇庭酒店的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原审法院适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第121号民事判决第一、三、四项；

二、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第121号民事判决第二项为“限东莞**有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市**有限公司支付逾期付款违约金（从2013年10月20日起计至清偿之日止，每日以未付工程款1275443.6元的0.5%计付，违约金总额以1275443.6元为上限）”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费10612元、二审受理费21223.80元，均由东莞**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日