东莞**有限公司与钟**、北京城建**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称丽**司）因与被上诉人钟镜波及原审第三人北京城建**有限公司（以下简称远**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

钟**向原审法院诉称：钟**与丽**司于2007年8月23日签订了《东莞市建设工程施工合同》，钟**为丽**司建造新厂区，包括厂房、员工宿舍、办公楼。因钟**与北京城**有限公司是挂靠关系，该合同的实际履行人是钟**，故合同上的施工单位是北京城**有限公司，但签约代表是钟**。案涉工程于2008年8月竣工，并于2010年8月11日取得东莞市厚街镇颁发的《民房住宅工程竣工验收证明书》。该工程总工程款为11771420.3元，丽**司审核后同意支付11650000元，但丽**司实际只支付工程款10982548元，还欠钟**工程款667452元。钟**多次催促丽**司支付拖欠的工程款，但丽**司一直拒绝支付。故钟**诉至法院，请求判令：1.丽**司支付拖欠的工程款667452元；2.丽**司自2011年8月11日起按人民银行同期贷款基准利率支付欠款利息至付清之日止（至起诉时为69709元）；3.丽**司承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

丽**司向原审法院答辩称：一、钟**不是本案适格的诉讼主体，丽**司无需向钟**付款。二、丽**司确认未付的工程余款为667452元。但根据法律及合同约定，远**司在收取工程款后应向丽**司开具发票，工程余款与应缴税款是相当的。案涉工程因发票问题一直处于“在建”状态，故丽**司在未收到发票的情况下暂扣该工程余款667452元不付。

远**司向原审法院述称：案涉工程的施工合同是远**司签订，但案涉工程余款667452元应由钟**收取。

一审法院查明

原审经审理查明：2007年8月23日，丽**司与北京城**有限公司签订了《东莞市建设工程施工合同》，约定由北京城**有限公司承建丽**司的新厂区工程，工程内容包括厂房、员工宿舍、办公楼等；承包方式为包工包料、包税等；厂房、员工宿舍、办公楼各留下总工程5%作为质保金，于完工验收满一年付清。此外，还约定了其他的内容。案涉工程施工完毕后，双方于2009年7月10日经结算最终确定案涉工程的总工程款为11650000元。丽**司已支付了工程款10982548元，尚欠工程款667452元未付。钟**提交的转账支票、银行进账单、营业执照显示，丽**司是向钟**经营的个体工商户广州市花都区花山东方工程机械修理厂支付工程款的。丽**司于庭审中主张双方于2009年7月10日结算，故钟**提起本案诉请已超过诉讼时效。

钟**向原审法院提交了东莞市厚街镇建设工程质量监督组于2010年8月11日出具的《民房住宅工程竣工验收证明书》，该验收证明书显示案涉工程于2010年8月6日经竣工验收合格。经原审法院调查，东莞市厚街镇建设工程质量监督组称查阅档案但没有找到该验收证明书的相关记录。钟**主张该验收证明书是丽**司从苏州传真给钟**的。钟**还提交了《竣工验收证书》，该文件显示承包单位、设计单位、建设单位、监理单位参加了验收，且未对案涉工程的质量提出意见。建设单位即丽**司在该文件上的落款时间为2010年6月11日。丽**司对该《竣工验收证书》的真实性并无异议。

另查明，北京城**有限公司与钟**于2007年12月24日签订了《施工项目承包协议书》一份，约定北京城**有限公司委托钟**承包案涉工程的施工建设，钟**向北京城**有限公司上交本工程结算总造价1%的管理费。钟**提交的名称变更通知显示，北京城**有限公司于2009年8月6日变更名称为远**司。远**司对名称变更没有异议。远**司于本案中对丽**司没有提出诉请。

以上事实，有钟**提交的《东莞市建设工程施工合同》、结算书、转账支票、银行进账单、营业执照、《民房住宅工程竣工验收证明书》、《竣工验收证书》、《施工项目承包协议书》，东莞市厚街镇建设工程质量监督组出具的证明，及当事人的陈述等附卷为证。

原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。**公司对案涉工程的未付工程款为667452元没有异议，故原审法院予以确认。钟**与远**司均确认双方存在挂靠关系，钟**还提交了《施工项目承包协议书》为证，故原审法院认定钟**与远**司之间的关系是挂靠关系。因远**司于本案中明确表示不对丽**司提出诉请，故钟**作为案涉工程的实际施工人，可以向丽**司主张工程余款。故对钟**诉请丽**司支付工程余款667452元，原审法院予以支持。《东莞市建设工程施工合同》中约定，案涉工程留下总工程的5%作为质保金，于完工验收满一年付清。《竣工验收证书》显示案涉工程的验收日期为2010年6月11日，故上述未付工程款的付款期限已届满，丽**司应向钟**付款。且钟**主张自2011年8月11日起按中**银行同期贷款基准利率计算欠款利息，没有违反双方的约定，故原审法院亦予以支持。

至于发票问题，《东莞市建设工程施工合同》虽然约定包税，但并未明确约定钟**或远**司有开具发票的义务。即使远**司或钟**有义务开具发票，该义务亦是税法规定的远**司或钟**的附随义务，并非合同约定的义务，故丽**司不得以未开具发票为由拒付工程余款。且开具发票体现了税务机关与纳税义务人之间的税收管理关系，不同于一般的民事法律关系，故不属本案的处理范围，丽**司应另循合法途径处理。

一审法院认为

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百四十二条的规定，判决如下：限丽**司于判决发生法律效力之日起三日内支付给钟**工程余款667452元及其逾期付款利息（以667452元为本金，自2011年8月11日起按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算利息至清偿之日止）。如果丽**司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审收取受理费11172元，由丽**司负担。

上诉人诉称

一审宣判后，丽**司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定钟**具有原告主体资格是错误的。根据合同相对性原则，丽**司与远**司建立了建设施工合同关系，与钟**之间没有设立合同关系，本案远**司才有原告主体资格。二、原审判决认定钟**与远**司是挂靠关系错误，并损害了丽**司的合法权益。远**司将工程承包给没有资质的钟**是非法的，对这一非法行为的认定依据仅有《施工项目承包协议书》。钟**在起诉时并未提交该协议，而是追加了远**司后才提交的。该协议在北京签订，只有远**司盖章没有丽**司签名，丽**司也从没见过，因此不确认其真实性，原审认定其真实性错误。且原审认定挂靠关系后继而认定钟**是实际施工人并认定其有权领款，严重损害了丽**司的合法权益。三、原审判决认定钟**是实际施工人是错误的。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及其立法精神，实际施工人的认定是有严格限制的，不能仅凭承包人单方陈述认定。本案证据显示的事实是，钟**只是远**司员工，充其量是案涉工地项目经理，远**司要求丽**司将工程款转入钟**控制的账户，以方便远**司在施工时使用，工程款已经付清，余下的60余万元是远**司应承担的税款。四、即使钟**是实际施工人，原审判决也是错误。即使《施工项目承包协议书》是真实的，该协议虽然无效，但合同相对性是有效的，钟**应起诉远**司或追加远**司为被告，由远**司承担付款义务。丽**司仅在“未付工程款范围内”承担责任。“突破合同相对性原则”并未否定丽**司与远**司之间合同的效力及相对性原则，原审判决直接判令丽**司向钟**付款是错误的。另外，丽**司尚未支付的余款是案涉工程按照合同约定应向国家缴纳的税金。综上，丽**司请求二审法院撤销原审判决，改判驳回钟**的诉讼请求，并由钟**承担一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

钟**向本院答辩称：案涉工程的税金应由钟**缴纳，丽**司不得扣留该款。钟**有权收取案涉工程款。案涉合同从洽谈到施工均由钟**个人进行。即便案涉合同是以远**司的名义签订，但远**司出具了委托书，书面告知丽**司案涉工程款由钟**收取。丽**司明知实际施工人是钟**，且在没有另行委托的情况下直接将部分工程款汇入钟**的个人账户。无论从实际施工人还是从委托收款的角度，钟**都有权主张案涉工程余款。另外，根据案涉合同约定，丽**司应当办理有关报建手续，但丽**司至今未办理，导致案涉工程至今还是违章建筑，这将导致钟**开具的发票无法顺利进行抵扣。因此丽**司应办理好报建手续后再要求出具发票。对于钟**与远**司之间承包协议书的效力问题，由法院依法认定。

远**司向本院陈述称：一、案涉合同系远**司与丽**司签订，项目由钟**负责。经结算，丽**司尚欠工程款667452元，经公司领导协商，远**司不同意由钟**收取该款项，该款项应由远**司直接收取。二、丽**司将指派员工杨**配合丽**司开具案涉工程款发票，税款将从丽**司支付的工程款中扣除。

本院查明

案经本院二审审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。另补充查明如下事实：

1.钟**一审中提交的《施工项目承包协议书》中约定合同价款为8430000元，并约定工程资金需要先经过北京城**有限公司账户，由北京城**有限公司收取该协议书中约定的相关费用后再拨付至钟**专设的账户等。另外，北京城**有限公司曾于2007年11月1日向丽**司出具《委托书》，内容为“现北京城**有限公司委托—广州市花都区花山东方工程机械修理厂—收取我在厚街镇赤岭村厂房、员工宿舍、办公楼工程款直到工程款全部付清，如有变更，另行书面通知。……”。

2.二审中，远**司主张钟**系其公司的项目负责人，案涉工程系由北京城**有限公司与丽**司签订合同后交由钟**负责。

3.二审法庭调查后，丽**司向本院提交了远**司收据（编号为0010289）以及中**行汇兑支付往账凭证，主张其应远**司的要求已于2013年12月13日支付了剩余工程款。其中，中**行汇兑支付往账凭证显示丽**司于2013年12月13日向远**司名下的账户支付丽**司新厂区工程款667452元，收据显示的出具日期为2013年12月13日，工程款金额为667452元，并加盖有远**司财务专用章。后，远**司向本院提交了《收款确认函》，称远**司已于2013年12月13日收到丽**司未付工程款667452元，并向丽**司开具收据。钟**对中**行汇兑支付往账凭证表示没有异议，但认为与本案没有关联性，对远**司的收款确认函表示无法确认，同时认为其系实际施工人，案涉剩余工程款应向其支付，而非向远**司支付。

以上补充查明的事实，有《施工项目承包协议书》、《委托书》、收据（编号为0010289）、中**行汇兑支付往账凭证、《收款确认函》及本院调查笔录等附卷为证。

本院认为

本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对丽**司的上诉意见，本案二审的争议焦点在于丽**司是否应向钟**支付案涉工程余款667452元。

首先，远**司与钟**在一审中均确认双方存在挂靠关系，远**司在二审中又主张钟**仅是其案涉工程的项目负责人，但其并无充分的证据以推翻其一审中的陈述，故原审法院认定远**司与钟**之间存在挂靠关系并无不当。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，钟**作为案涉工程的实际施工人，可以发包人丽**司为被告主张权利，故钟**系本案的适格原告。

其次，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人钟**以发包人丽**司为被告主张权利的，丽**司只在欠付工程价款的范围内对钟**承担责任。本案二审过程中，丽**司、远**司分别向本院提交了收据（编号为0010289）、中**行汇兑支付往账凭证、《收款确认函》等证据。上述证据之间可相互印证，钟**亦对中**行汇兑支付往账凭证没有异议，故本院对丽**司于2013年12月13日向远**司支付工程款667452元的事实予以确认。本案一审期间，丽**司欠付工程价款为667452元，现丽**司已向案涉工程承包方远**司支付该价款，丽**司已不存在拖欠工程价款的事实，故丽**司无需再向钟**承担责任，钟**诉请丽**司支付工程余款667452元缺乏事实依据，本院予以驳回。

综上所述，基于本案二审期间所发生的新的事实，本院对原审判决予以改判。依照前述援引的司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第300号民事判决；

二、驳回钟**的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费11172元，二审案件受理费11172元，均由丽**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月二十日