东莞**限公司与广东五**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东莞**限公司（以下简称贺**司）因与被上诉人广东五**限公司（以下简称五**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

五**公司向原审法院诉称：2006年3月27日五**公司与贺**司签订《贺*厂房施工合同书》、《贺*宿舍施工合同书》，约定将贺**司厂房、宿舍工程发包给五**公司施工，后贺**司又将增加工程交由五**公司承包，该增加工程款428729.70元。2008年1月25日工程全部完工并经贺**司验收合格投入使用。经结算，贺**司应支付五**公司工程款3335337.20元，贺**司仅支付了2928353.20元，退回押金108110元，至今尚欠工程款298874元。因此，特诉请法院判令：一、贺**司支付五**公司工程款298874元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算，从2008年1月26日起计至清偿之日止，暂计至2009年9月1日为35399.60元）；二、本案诉讼费由贺**司承担。五**公司在本案发回重审后于2012年2月2日向原审法院申请变更诉讼请求，变更第一项诉讼请求为贺**司支付五**公司工程款406984元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算，从2008年1月26日起计至清偿之日止，暂计于2012年2月1日为126002元）。后五**公司在2012年12月24日的庭审中变更其第一项诉讼请求为贺**司支付五**公司工程款402996.20元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算，从2008年1月26日起计至清偿之日止）。在2013年8月14日的庭审中五**公司再次明确其诉讼请求的计算依据为厂房工程款1607541元、宿舍工程款1299066.50元、增加工程款428729.70元，共计3335337.20元，扣除贺**司已经支付的工程款及代缴的款项共计2932341元，贺**司尚欠五**公司工程款402996.20元，并明确其利息计算从2009年1月26日起计至清偿之日止。

贺**司向原审法院答辩并提起反诉称：五**公司与贺**司于2006年3月27日签订《贺*厂房施工合同书》、《贺*宿舍施工合同书》，约定将贺**司厂房、宿舍工程发包给五**公司。但是，五**公司在履行合同过程中屡次违约。合同约定五**公司须向贺**司开具发票，而五**公司不愿意交纳税款，在贺**司为五**公司代交税款141141元后，才开具了发票，五**公司应当返还贺**司上述141141元税款。合同约定工人工资由五**公司支付，但是五**公司不能按时支付工人工资，导致工人投诉，贺**司为此垫付了工人工资及工程款239700元。合同约定五**公司应当在2006年12月交付工程，而五**公司直到2008年1月25日才交付工程，迟延交付达390天，按合同约定迟延交付一天五**公司应支付违约金200元，那么五**公司应当支付贺**司违约金78000元。含代垫的工人工资及其他费用、税款在内，贺**司已经支付了2932341元，已属超额支付。另外，合同约定的总工程造价仅是土建工程款，不包括代缴的相关费用，不能将代缴的相关费用纳入合同约定的总工程造价当中。五**公司主张的增加工程款428729.70元没有任何依据。而且五**公司在原审及重审时均没有在法定期限内申请造价鉴定，鉴定程序不合法，法院组织的鉴定所做的5份鉴定意见书，没有科学性，不能作为本案的定案依据。因此，特诉请法院判令：一、五**公司支付贺**司代垫的税款141141元；二、五**公司支付贺**司代垫的工人工资及工程款239700元；三、五**公司支付贺**司违约金78000元；四、本案诉讼费由五**公司承担。

一审被告辩称

五**公司针对贺**司的反诉向原审法院答辩称：一、税款是贺**司垫付的，但是税款是在厂房总造价1607541元及宿舍总造价1299066.50元的情况下才由五**公司支付的，贺**司代垫的税款，五**公司在起诉时已经在工程款中抵消了。二、贺**司垫付的工人工资239700元，五**公司在起诉时也已经在工程款中抵销了。三、涉案工程没有按时交付的原因是开工手续不齐，且工程款没有按时支付，存在设计变更增加工程的情况，故工期可以相应顺延，五**公司不构成违约。另外，贺**司的反诉请求已经超过了两年的诉讼时效。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年3月27日，五**公司、贺**司签订《贺*厂房施工合同书》，合同第2条约定承包工程范围和内容，按图纸注明施工，如超出合同图纸的甲方（贺**司）要求应做的其他工程，甲方应另计款给乙方（五**公司），并当场签证。第3条约定本合同承包的工期定为5个月（自然计法），雨天另计（以正式开工日计）。第5.1条约定乙方按照工程建造包工、包料、包工期、包质量、包安全并按照国家规定缴纳有关税费及工程有关规费。第5.3条约定土建工程费1359303元（含监理费、公共配套费、安全配套费）、代缴政府管理费185173元（含已付地质勘察及划图费）、代缴文明押金63065元。第9条约定工程款支付具体为：（1）报建费用89314元、代缴文明押金63065元于合同签订后支付；（2）报建完成后预付土建工程总款的30%即407790元；（3）其余工程款951513元按进度付款；（4）工程款支付达90%后，须在完工竣工验收合格再支付8%、保留2%待一年保修期满后再支付。甲方接到现场管理人员对分部（阶段）验收签证复印件及监理工程管理部分函后拾天内汇付乙方专用账号，最后阶段款在全部验收合格，乙方无偿交付所有技术资料档案及验收合格证书和相关资料，10天内汇付应付的金额。第10.1条约定工程交验时间按竣工期限每迟一天罚款200元，工期为晴天，雨天另计（注：玻璃胶墙装修应装好水电才能施工，所以工期不属此工期内，应另计工期一个月）。第10.4条约定甲方不按规定付款或逾期不付，工程中途停建、缓建或因设计变更等造成的返工窝工应承担乙方的损失，工期相应顺延。合同落款甲方一栏有贺**司盖章及签约代表赖**的签名，乙方一栏有五**公司盖章及签约代表林**签名，并加盖其法定代表人印章。双方还签署了工程付款进度表作为附件，具体内容为：首期款（4月3日）407790元、基础做好（5月5日）271860元、一层柱板面完成（5月30日）95151元、二层柱板面完成（6月20日）95151元、三层柱板面完成（7月20日）95151元、砌砖（6月18日）95151元、装修期间（书面通知）163116元、全部完成经验收10天108747元、保修款在交付使用一年后支付27186元，工程总额1359303元。并备注载明：3月29日支付报建费89134元、文明押金63065元（验收后可退回）、代缴税金75678元分批支付依乙方代缴发票金额，甲方收到发票后付款，按实际施工通知甲方。同日，双方又签订了《贺*宿舍施工合同书》，合同第3条约定工期定为6个月（自然计法），雨天另计（以正式开工日计起）。第5.3条约定土建工程费合计1111238.50元（含监理费、公开配套费、安全配套费）、代缴政府管理费140731元（含已付地质勘察及划图费）、代缴文明押金47097元。五**公司、贺**司又签署了工程付款进度表作为附件，具体内容为：首期款（4月3日）333371元、基础做好（5月20日）166685.70元、一层柱板面完成（6月15日）77786.60元、二层柱板面完成（7月5日）77786.60元、三层柱板面完成（8月25日）77786.60元、四层柱板面完成（9月15日）77786.60元、五层柱板面完成（10月5日）77786.60元、装修期间（书面通知）111123.80元、保修款在交付使用一年后支付22226元，工程进度总额1111238.50元。并备注载明3月29日支付报建费69144元、文明押金47097元（验收后可退回），代缴税金56517元，分批支付依乙方代缴发票金额，甲方收到发票后付款。合同其它条款与前份合同基本相同。依五**公司提交并经贺**司盖章确认的报价表，厂房工程的造价为：土建工程1359303元、代缴政府管理费185173元、代缴文明押金（建好验收后可退回）63065元，合计1607541元；宿舍工程的造价为：土建工程1111238.50元、代缴政府管理费140731元、代缴文明押金（建好验收后可退回）47097元，合计1299066.50元。

贺**司主张已付工程款及代**建公司缴纳的管理费、文明押金、税金等合计2932341元，具体包括：质监费8649元，文明押金108110元，代缴费83549元（代缴的具体项目不明确），配套费97299元，已付工程款2250000元，代付税金141141元，代付工资239700元，其他没有票据的费用3893元，共计2932341元。五**公司对贺**司所主张的已付工程款及代缴费的项目及金额均予以认可，并确认贺**司已付工程款及代缴费的总金额为2932341元，但是五**公司认为贺**司所主张的代缴费83549元（代缴的具体项目不明确）实际是代缴监理费及材料检验费83549元，因此贺**司提供的该83549元的支票与监理费、材料检验费的票据实际是同一笔款项，不能重复计算。另外，贺**司代缴的文明押金，五**公司同意在工程款中抵扣，但是城建部门退回的文明押金，是退回给五**公司的，而且贺**司也是同意退回给五**公司的，不能再重复扣减，原审判决对文明押金却重复扣减了两次。依贺**司提交的支票、进账单核对，可知其转账支付工程款2250000元的具体时间及金额为：2006年7月7日付200000元、2006年9月15日付200000元、2006年11月11日付300000元、2006年12月18日付200000元、2007年1月25日付200000元、2007年2月13日付100000元、2007年3月26日付100000元、2007年3月30日付100000元、2007年5月11日付200000元、2007年5月8日付100000元、2007年6月8日付150000元、2007年7月2日付200000元、2007年8月22日付200000元。五**公司提交《单项工程竣工验收报告》，证明其已完成涉案工程并验收合格交付使用，验收意见一栏有“同意验收08.1.25”的意见，有贺**司签约代表赖**签名并加盖贺**司印章。五**公司、贺**司双方均确认涉案工程于2008年1月25日交付使用。五**公司提交增加工程报价表，以证明合同外增加工程的工程款为428729.70元，经原审法院审核，五**公司所提交的该组证据中，厂房水沟增加工程报价表金额为9880元，有“赖”字签名。宿舍增加工程报价表1是传真件，金额为6622元，有“赖”字签名。厂房增加工程报价表1金额为35020元，有“赖”字签名，并加盖了贺**司的公章。厂房增加工程报价表2金额为33769.70元，有“赖”字签名，并加盖了贺**司的公章。收货平台增加工程报价表金额为14110元，有“赖”字签名，并加盖了贺**司的公章。厂房首层做金刚沙水磨地台报价表金额为29970元，有“赖”字签名，并加盖了贺**司的公章。共计129371.7元。宿舍外围清理余泥工程报价表金额为4000元，厂房消防通道增加工程报价表金额为8791元，宿舍增加工程报价表2金额为16900元，厂房外墙增加工程报价表金额为29775元，厂房前移增加外墙工程报价表金额为21770元，均无贺**司签名盖章。五**公司主张以上报价表的项目都是其施工的，报价表上“赖”字签名就是贺**司的签约代表赖**的签名。而贺**司否认上述报价表的真实性，并且否认存在增加工程，也不认可报价表上“赖”字签名是赖**的签名，所盖公章是贺**司的公章，但是贺**司没有申请笔迹鉴定和印章鉴定。2006年8月30日有赖**签名并加盖贺**司公章的增加费用签证书载明的内容为甲方同意补给乙方厂房宿舍、商品混凝土差价和宿舍打桩工程款200000元，待工程验收一起结算。

另查，五**公司于2009年11月17日向原审法院提起诉讼，案号为（2010）东三法民二初字第147号，贺**司亦在法定期限内向原审法院提起反诉，原审法院合并审理，五**公司申请对增加工程造价进行鉴定，原审法院依职权启动鉴定程序，委托广东华**限公司进行鉴定。经鉴定，除贺**司确认的补混凝土差价、宿舍打桩工程款200000元外，有双方确认的合同外工程造价为121751.11元、双方争议的增加工程项目造价为55751.70元。原审法院于2011年4月2日作出（2010）东三法民二初字第147号民事判决书，判决贺**司向五**公司支付工程款243659.31元，并驳回五**公司的其它诉讼请求，驳回贺**司的其它反讼请求，该案本诉受理费6448元，由贺**司负担4955元，五**公司负担1493元；反诉受理费4091元，由贺**司负担。鉴定费10000元，由贺**司负担8805元，五**公司负担1195元。贺**司不服该判决，向东莞**民法院提起上诉，东莞**民法院于2011年11月22日作出（2011）东中法民二终字第707号民事裁定书，裁定撤销（2010）东三法民二初字第147号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2012年1月5日对本案予以重审立案，五**公司于2012年4月20日向原审法院申请对增加工程造价进行鉴定，原审法院依职权启动鉴定程序委托广东华联**有限公司（以下简称华**司）进行鉴定，华**司于2012年11月30日作出鉴定意见书初稿，鉴定意见为：无争议部分的增加工程造价为147484.20元，有争议部分的增加工程造价为82510.89元。2013年1月31日华**司作出鉴定意见书（第二稿），鉴定意见仍为：无争议部分的增加工程造价为147484.20元，有争议部分的增加工程造价为82510.89元。2013年7月30日华**司作出鉴定意见书（第三稿），鉴定意见为：无争议部分的增加工程造价为147484.20元，包括：厂房水沟增加工程9880元，宿舍增加工程6622元，厂房增加工程35020.40元，厂房增加工程33769.70元，收货平台增加工程14110元，厂房首层做金刚沙水磨地台29970元，综合管理费10349.77元，公司挂靠及利润7762.33元。有争议的增加工程造价为78959.19元，包括：宿舍外围清理余泥工程4560元，厂房消防通道增加工程7849.56元，宿舍增加工程12174.29元，厂房外墙增加工程19028.50元，厂房前移增加外墙工程17424.84元，代办证件支出费用10722元，代办证件差旅费7200元。

华**司出具的三份鉴定意见书均经双方质证，且华**司均派鉴定人陈*、梁**出庭接受了质询，华**司的鉴定意见应以2013年7月30日出具的鉴定意见书为准。五**公司对鉴定意见书均没有异议。贺**司认为，1.五**公司没有在原审法院指定的举证期限内申请鉴定，在重审时也没有在法院指定的举证期限内申请鉴定，视为放弃鉴定的权利，法院不应强行启动鉴定程序。2.鉴定意见只是证据的一种，不应当一再要求鉴定机构重新鉴定。3.启动重新鉴定的程序在当事人，法院无权启动重新鉴定的程序。4.本案重审时先后三次鉴定，但是均沿用第一次鉴定的鉴定委托书，没有重新摇珠选定新的鉴定机构，一直由华**司进行鉴定，程序违法。5.即使由华**司进行鉴定，原鉴定人陈*、梁**仍是三次鉴定的鉴定人，没有回避，鉴定程序违法。6.华**司没有广**法厅颁发的鉴定资质证书，广东**民法院无权认定华**司具有司法鉴定资质，广东**民法院也不是鉴定机构的主管部门，主管部门应当是广**法厅。7.鉴定人陈*、梁**称没有广**法厅颁发的鉴定资质证书，且2013年7月30日出具的鉴定意见书显示编制人是陈*、梁**，审核人是黄淑权，审定人是尹**，没有鉴定人签名盖章。8.鉴定内容根本不是鉴定，而是一些简单的计算，违反鉴定程序，不具有合法性、科学性。9.无争议部分的增加工程造价147484.20元，完全没有经过鉴定，不能作为定案依据，实际上无争议部分增加工程所依据的6张增加工程报价表，贺**司从未确认，何来没有争议。10.有争议的增加工程造价为78959.19元，在2013年7月30日出具的鉴定意见书的说明部分称有争议部分无法鉴定，却又在鉴定意见中罗列了相关数据，这是自相矛盾。11.代办证件支出费用10722元，代办证件差旅费7200元，更是随意罗列数字，没有任何事实依据予以支持。

华**司的鉴定人陈*、梁**在庭审中称：1.2013年7月30日出具的鉴定意见书的编制人陈*、梁**就是鉴定人，去现场勘察也是陈*、梁**前去的，鉴定意见书表述为编制人是根据**设部的新版鉴定书的格式表述的。2.华**司已经入选2012－2013年度广东**民法院司法委托专业技术机构名册，且有住房和城乡**设部颁发的工程造价咨询甲级资质证书，具备鉴定资质。陈*和梁**也有住房和城乡**设部颁发的注册造价工程师资质证书，具备鉴定资质。3.无争议部分的增加工程有贺**司签名确认的6张报价表，所以将有贺**司签名确认的6张报价表作为无争议部分，又由于双方在合同中约定了管理费及税金等，在综合单价出来后，还要按一定比例计算管理费及挂靠利润。有贺**司签名确认的6张报价表上所列的工程项目，除隐蔽工程外，现场能够看到的都已经做了，也进行了现场勘查，但是贺**司的现场勘查代表李**拒绝在现场勘查记录表上签名。4.另外5张报价表所涉的有争议的增加工程，除清理余泥现场无法看到外，其他的都可以看到，都已经做了，同样做了现场勘查，贺**司的现场勘查代表李**在现场勘查记录表上签名，但认为是华**司单方测量，不认可其数据。李**亦出庭接受了原审法院的调查，李**陈述称贺**司是委托李**作为现场勘查的代表，其曾看过现场勘查记录表，但是李**没有义务签名，而且鉴定人在现场测量时，李**只是站在旁边，不知道具体的测量情况。再查，贺**司因遗失涉案工程所在土地的选址意见书、用地工程规划证、建设用地规划许可证，未办理建设工程施工许可证，而于2006年4月向有关部门申请补办。

以上事实，有《贺*厂房施工合同书》、《贺*宿舍施工合同书》、厂房土建工程报价单、宿舍土建工程报价单、单项工程竣工验收报告（厂房）、单项工程竣工验收报告（宿舍）、增加工程报价表（含增加费用签证书）、证人江XX、钟XX的证人证言、“一书两证”变更、遗失补发申请审批表、承诺书、建设工程安全评价书、文明施工保证金收据、委托书、建筑业统一发票、贺*公司代付工资等工程款、进账单、支票、取款凭条、对账单、已付款凭证、代缴费支票，司法鉴定意见书以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为

原审法院认为：五**公司、贺**司签订宿舍、厂房施工合同书，约定贺**司将其宿舍、厂房工程发包给五**公司承建，双方之间的建设工程合同关系合法有效，双方均应严格依约履行己方义务。现案件争议的焦点是：1.涉案工程是否存在合同外增加工程，增加工程的工程款应如何计算。2.涉案工程的总工程款是多少，贺**司已付工程款如何计算，尚欠多少工程款。3.贺**司的各项反诉请求应否予以支持。针对上述争议焦点，原审法院分析如下：

关于第一个争议焦点。对于华**司的鉴定意见书。首先，五**公司在本案重审时于2012年4月20日向原审法院申请对增加工程造价进行鉴定，原审法院依职权启动鉴定程序委托华**司对增加工程造价进行鉴定，华**司于2013年7月30日出具鉴定意见书，鉴定意见为：无争议部分的增加工程造价为147484.20元，有争议的增加工程造价为78959.19元。虽然五**公司在重审时申请鉴定的时间超过了原审法院指定的举证期限，但是即使五**公司没有申请鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，法院也可以依职权启动鉴定程序，原审法院认为增加工程是否存在、造价多少属于专业技术问题，应当由专门的鉴定人进行鉴定才能查清案件事实，这也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二条规定的法院在民事诉讼中的任务是查清事实，分清是非的基本原则。因此，原审法院为查清案件事实，依职权启动鉴定程序，将增加工程造价问题委托华**司进行鉴定，程序合法。其次，华**司已经入选2012－2013年度广东**民法院司法委托专业技术机构名册，且有住房和城**设部颁发的工程造价咨询甲级资质证书，具备鉴定资质。华**司于2013年7月30日出具的鉴定意见书中的编制人陈*、梁**是否为鉴定人的问题，陈*、梁**已经在庭审质证时对此予以说明，陈*、梁**两人自原审法院委托华**司起即负责鉴定工作，去现场勘察也是由两人前去，且华**司也已向原审法院回函予以说明，因此2013年7月30日出具的鉴定意见书中的编制人陈*、梁**即为鉴定人，而陈*和梁**均有住房和城**设部颁发的注册造价工程师资质证书，具备鉴定资质。再次，原审法院在重审时委托华**司进行鉴定，华**司先后三次出具鉴定意见书，每次出具鉴定意见书是根据双方对鉴定意见书初稿、第二稿的质证意见进行修正，并非重新鉴定，不是启动重新鉴定程序，无须另行委托其他鉴定机构进行鉴定。综上，原审法院对贺**司关于本案重审时委托华**司进行鉴定，程序违法的主张不予采信。但是，华**司于2013年7月30日出具的鉴定意见书仅是鉴定意见，而非结论，原审法院要综合本案证据、案件的事实决定对鉴定意见是否采纳或部分采纳。

对于鉴定意见中无争议部分的增加工程造价147484.20元。五**公司提交了6张增加工程报价表（厂房水沟增加工程报价表、宿舍增加工程报价表1、厂房增加工程报价表2、收货平台增加工程报价表、金刚沙水磨地台报价表）为证，其中4张增加工程报价表加盖了贺**司的公章，而贺**司予以否认，却未申请公章鉴定，相应的不利法律后果应当由贺**司承担。原审法院对该4张加盖了贺**司公章的报价表予以采信。另有厂房水沟增加工程报价表虽然没有加盖贺**司的公章，但是该报价表上的“赖”字签名，与其他加盖了贺**司公章的4份报价表上的“赖”字签名从字体形式上判断是一致的，五**公司主张“赖”是贺**司的签约代表赖**的签名，而贺**司予以否认，但是未申请笔迹鉴定，相应不利法律后果由贺**司自行承担，故原审法院对厂房水沟增加工程报价表予以采信。还有宿舍增加工程报价表1虽然是传真件，但是也同样有“赖”字签名，鉴定人陈*出庭作证时也称该6张增加工程报价表上的工程除了隐蔽工程外，现场能看到的都做了，也可以说明宿舍增加工程报价表1上的工程项目已经施工完成，另外五**公司申请出庭的证人江XX、钟XX证实有增加工程存在，因此宿舍增加工程报价表1，有其他5份有“赖”字签名的报价表（其中4份还加盖了贺**司的公章），证人江XX、钟XX的证人证言，鉴定人陈*在庭审中的陈述以及鉴定人所做的现场勘查记录表为佐证，原审法院对宿舍增加工程报价表1予以采信。虽然该6张增加工程报价表仅是报价表，但是鉴定人陈*出庭作证时已经说明该6张增加工程报价表上的工程除了隐蔽工程外，现场能看到的都做了，证人江XX、钟XX证实有增加工程存在，这些都足以形成证据链条证明该6张增加工程报价表所列的增加工程项目是五**公司施工的，也基本符合双方签订的合同约定增加工程应当书面签证的要求。因此，原审法院对该6张增加工程报价表所涉的工程款共计129371.70元，予以认定。由于双方在报价表中并未约定增加工程需另计综合管理费、公司挂靠及利润，从尊重当事人意思自治的原则出发，双方未约定增加工程须另计综合管理费、公司挂靠及利润并未违反法律、法规的强制性规定，因此原审法院对鉴定意见书的无争议部分在6张报价表约定的工程造价129371.70元之外，另计综合管理费、公司挂靠及利润的鉴定意见不予采信。

对有争议的增加工程造价为78959.19元。五华二**司提供的宿舍外围清理余泥工程报价表、厂房消防通道增加工程报价表金额、宿舍增加工程报价表2、厂房外墙增加工程报价表、厂房前移增加外墙工程报价表，均无贺**司签名盖章，是五华二**司单方制作的。即使鉴定人陈*在庭审中陈述除清理余泥工程外其余工程都已经施工了，五华二**司提供的证据也不足以证明上述增加工程是其施工，原审法院认为五华二**司没有尽到基本的举证责任，应当承担相应的不利法律后果，原审法院对该5张增加工程报价表不予采信，对该5张增加工程报价表所涉的增加工程不予认定。另外，对于代办证件支出费用10722元，代办证件差旅费7200元。首先，这些票据中属于非政府部门出具的收款收据的票据，不是正规的发票，原审法院不予采信。属于政府部门出具的收据或发票的票据，这些票据没有明确注明是为贺**司代办证件的费用，而且合同约定五华二**司自己也要缴纳多项政府规费和税金，不能排除上述票据是五华二**司为自己缴纳的政府规费和其他费用，五华二**司在庭审时也确认合同没有明确约定这些票据的费用要由贺**司承担。因此，原审法院对上述票据不予采信，对五华二**司主张的代办证件支出费用10722元，代办证件差旅费7200元，不予认定。综上，原审法院认定本案工程存在增加工程，增加工程的造价为129371.70元。另外，五华二**司提供的2006年8月30日增加费用签证书，有赖居山签名并加盖贺**司公章，贺**司予以否认，但是没有申请公章鉴定和笔迹鉴定，故原审法院对增加费用签证书予以采信，并对增加费用签证书载明的补给五华二**司的混凝土差价和宿舍打桩工程款200000元予以认定。

关于第二个争议焦点。根据双方签订的合同及报价单，厂房工程的造价为：土建工程1359303元、代缴政府管理费185173元、代缴文明押金（建好验收后可退回）63065元，合计1607541元；宿舍工程的造价为：土建工程1111238.50元、代缴政府管理费140731元、代缴文明押金（建好验收后可退回）47097元，合计1299066.50元。那么，合同约定的涉案工程造价为2906607.50元。而五**公司、贺**司签订合同约定代缴政府管理费、代缴文明押金的本意实际是工程款中包括了政府管理费、文明押金等政府规费，如果产生这些费用则由五**公司交纳。那么涉案工程的总造价为合同约定的涉案工程造价2906607.50元＋增加工程造价129371.70元＋补混凝土差价和宿舍打桩工程款200000元＝3235979.20元。贺**司主张已付工程款及代五**公司缴纳的管理费、文明押金、税金等合计2932341元，具体包括：质监费8649元，文明押金108110元，代缴费83549元，配套费97299元，已付工程款2250000元，代付税金141141元，代付工资239700元，其他没有票据的费用3893元，共计2932341元。五**公司对贺**司所主张的已付工程款及代缴费的项目及金额均予以认可，并确认贺**司已付工程款及代缴费的总金额为2932341元，原审法院对此予以认定，所谓贺**司代缴的管理费、文明押金、税金等，按合同约定本应当由五**公司自行交纳，现贺**司代五**公司缴纳，那么代缴的管理费、文明押金、税金等应当作为贺**司支付的工程款，在应付的工程款中予以扣除。对于文明押金108110元，双方在合同的附件工程付款进度表和报价单中均约定工程验收后可退回，但是没有明确是退回给五**公司，还是退回给贺**司，从五**公司提供的文明押金收据及委托书可以看出，工程完工合格，文明押金是退给五**公司的，工程不合格，则文明押金退给贺**司，而贺**司也出具了委托书，委托五**公司的签约代表林海标办理退款手续，并将款项退到五**公司账户上，这也说明该文明押金的退款就是退回给五**公司的。另外，贺**司从诉讼伊始只是要求将代缴的文明押金款项108110元抵扣工程款，并未对城建部门退回的文明押金要求返还，原审法院已经对贺**司代缴的文明押金在工程款中进行了抵扣，因此原审法院认定城建部门退回的文明押金是退给五**公司的，无须再重复抵扣。那么，贺**司现仍欠的工程款为涉案工程的总造价3235979.20元－贺**司已付工程款及代缴费用2932341元＝303638.20元，原审法院对五**公司要求贺**司支付工程款的诉讼请求在303638.20元的范围内予以支持，超出部分原审法院不予支持。对于利息，贺**司应当在工程交付使用1年内付清全部工程款，现工程已经于2008年1月25日交付使用，即贺**司应当在2009年1月25日前付清全部工程款，但是贺**司没有按约定付清工程款，应当支付逾期付款利息（以303638.20元为本金，按中**银行同期同类贷款利率计算，从2009年1月26日起计至判决确定的履行期限届满之日止）。

关于第三个争议焦点。贺**司反诉要求五**公司支付如下款项：代付税金141141元、代付工资及工程款239700元、违约金78000元。如上所述，关于贺**司代为支付的税金141141元、工资及工程款239700元，五**公司已同意从欠付的工程款中抵扣，且原审法院在核算剩余工程款时已实际予以抵扣，故不存在返还的问题。对于违约金78000元。贺**司提出该诉请的依据是双方合同中约定若工程延期交付，五**公司需按200元／日的标准支付违约金。五**公司则主张涉案工程延期交付是因为贺**司建设手续不完全、设计变更增加工程、贺**司付款迟延，工期应相应顺延，且贺**司诉请五**公司支付违约金已超过诉讼时效。

首先，贺**司主张，双方于2006年3月27日签约，合同约定的工期为6个月，五**公司迟至2008年1月25日才交付工程，严重超期。经审查涉案合同，有关开工日期及完工日期的条款均空白未填写，无法确定具体的开工日期。并且，合同约定的是实际施工天数，雨天另计，而非日历天数，不能简单以3月27日签约即推定得出五**公司应于当年9月26日交付工程。《贺*厂房施工合同书》、《贺*宿舍施工合同书》第10.1条注明玻璃胶墙装修应装好水电才能施工，所以工期不属此工期内，应另计工期一个月。贺**司未举证证明涉案工程具体应何时开工、应何时完工交付，玻璃胶墙工程何时开工、何时完工，故应承担相关举证不能的责任。其次，按合同的工程付款进度表，贺**司应当按该进度表付款，但是从原审法院查明贺**司支付工程款的情况来看，实际付款与合同约定严重不符。合同约定按进度付款，贺**司付款不及时，必然导致施工进度缓慢，贺**司也应对工期迟延负相应责任。再次，涉案工程存在增加工程的情况，按照合同约定可以顺延工期，而双方对增加工程的工期未进行约定，由此导致工程延期交付责任不在五**公司。最后，从五**公司提交的“一书两证”变更、遗失补发申请审批表、承诺书可知，贺**司因遗失涉案工程所在土地的选址意见书、用地工程规划证、建设用地规划许可证，未办理建设工程施工许可证，而于2006年4月向有关部门申请补办，在未办好上述证件之前依法是不允许开工建设的，而贺**司也未举证证明其何时办理好相关证件符合依法开工的条件，由此导致的工期延误应当由贺**司自行承担。因此，原审法院对贺**司要求五**公司支付违约金的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第六十四条、第七十六条的规定，原审判决如下：一、限贺**司于判决生效之日起五日内向五**公司支付工程款303638.20元及逾期付款利息（以303638.20元为本金，按中**银行同期同类贷款利率计算，从2009年1月26日起计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回五**公司的其他诉讼请求；三、驳回贺**司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审本诉受理费9130元，由贺**司负担6811元，五**公司负担2319元；案件一审反诉受理费4091元，由贺**司负担。案件原审鉴定费10000元（由广东华**限公司收取），由五**公司负担；案件重审鉴定费10000元，由贺捷塑公司负担7500元，五**公司负担2500元，鉴定费已由五**公司预交，贺**司应当将其负担的鉴定费迳付给五**公司。

上诉人诉称

贺**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定的工程造价是错误的。（一）原审判决错误将合同约定的厂房和宿舍工程的代缴政府管理费、代缴文明押金纳入工程款。签订合同时还无法确定代交费用的项目和准确金额，故约定如果由五**公司代交相关规费的，再凭代交发票由贺**司依法承担。其中厂房的代缴政府管理费及文明押金分别为185173元、63065元；宿舍则分别为140731元、47097元。但上述费用共436066元均由贺**司缴纳而并非由五**公司代缴，故将其纳入工程款不当。贺**司实际缴纳的政府管理费（包括质监费、配套费、其它费用）及文明押金是217951元，五**公司开庭确认是由贺**司直接向政府部门付款，该款不应列入合同价款。原审判决不仅将代缴费用列入工程款，而且是将合同预估的436066元列入了工程款。（二）鉴定意见书违法而缺乏科学性。1.五**公司在举证期间没有就增加工程提交任何证据，应承担举证不能的法律后果。2.五**公司在举证期间没有申请鉴定，开庭后才提出申请，缺乏法律依据。3.原审法院依职权而决定鉴定，但没有在开庭之前作出决定，没有出具裁定书。4.鉴定人没有鉴定资格。5.鉴定单位没有鉴定资格。6.增加工程量的鉴定意见没有科学性，没有任何现场测量数据。7.所谓增加工程的签证没有双方签证，五**公司自己都没有签名，均为报价单、预算单。8.五**公司在重审中没有申请证人出庭作证，但重审判决却描述了证人证言，违反程序法。9.本案历经东莞**民法院先后违法申请鉴定机构作了5份鉴定意见。本案的鉴定意见书没有合法性、科学性、鉴定程序违法，不能作为认定事实的依据。（三）原审判决将补混凝土差价和宿舍打桩工程款200000元纳入应付工程款是错误的。合同第八条约定对隐蔽工程要当天组织质检，经检查合格，并符合设计要求，双方签字。虽然五**公司拿出一份单据，但未经五**公司盖章或签名，故不是一份协议，也不是合同约定签证，没有任何效力，不能作为结算依据。二、五**公司违约明显，应支付违约金。1.合同约定5、6个月完工，但五**公司建了几年，明显不合理。2.若有法定理由延长工期，五**公司应当举证。3.五**公司没有举证贺**司没有按进度付款，原审判决认定有误。4.五**公司没有在法定举证期间内提交“一书两证”，应承担举证不能的后果。5.因雨天延误工期的举证责任在于五**公司。6.迟延付款是五**公司违约在先，没有按进度施工，没有提交施工报告，对前期所付工程不开出合法发票，贺**司可以行使先履行抗辩权，可以迟延付款，不能成为五**公司不支付违约金的理由。三、贺**司已付到五**公司帐户款项83549元，是预交代交规费，但五**公司没有按合同约定提交规费的合格发票，涉及税金141141元，五**公司开庭确认应支付给贺**司。四、五**公司不按时发放工资、工程材料款等，致使工人上诉，在有关部门协调下，贺**司被迫代付工资、材料款239700元，五**公司开庭确认应支付给贺**司。五、通过计算，五**公司应退回贺**司351958.50元。首先是五**公司应收土建工程款2470541.50元；其次是五**公司应退回贺**司押金、预付规费款项、税金、代付工资及材料款、其他费用合计576393元；再次，五**公司确认账上已收贺**司工程款2250000元。故应退金额为576393－（2470541.50－2250000＝355851.5元。请求：一、撤销原审判决；二、判决贺**司不需要向五**公司支付工程款及利息；三、判决五**公司支付和退还贺**司355851.50元（含税金141141、代付工资材料款等）；四、判决五**公司支付贺**司违约金78000元。五、本案原审受理费、反诉受理费、上诉费用、原审鉴定费、重审鉴定费均由五**公司承担。

被上诉人辩称

五**公司答辩称：贺*公司上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。一、工程造价不仅是土建工程部分，有合同及报价表为证。鉴定机构通常将其它费用也计算在工程总造价范围内。二、鉴定意见书符合合法性和关联性，贺*公司没有证据推翻。增加工程的签证经双方确认，经贺*公司盖章。三、贺*公司没有证据证明五**公司违约。原审判决不支持其违约金请求是正确的。四、合同约定押金列入工程总造价中，且经双方同意在工程款中抵扣。按照相关规定不应该抵扣文明押金，由于五**公司的财务理解有误，五**公司没有提出异议，认同原审法院处理结算。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，五**公司提交的《文明施工保证金收据》载明：“今代广东省**工程公司施工单位收到东莞**限公司建设单位交来文明保证金”；如文明施工综合评价合格，此费用支付给施工单位，否则退回建设单位。五**公司主张有政府文件规定该费用可根据评价结果作为奖励而退给施工单位，故该笔费用后来退回到五**公司属于对其奖励。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。案涉合同是双方真实意思表示，内容合法，应认定有效。对贺**司就本案司法鉴定的合法性问题提出的几点异议，本院不予采纳，理由如下：首先，案涉增加工程造价问题需要借助于鉴定，从而客观地查清事实，分清是非。五**公司早在本案发回重审之前的一审阶段已提出鉴定申请，在本案发回重审之后再次提出鉴定申请，经过原审法院审查认为必要而依职权启动鉴定程序，并无不当。其次，原审法院已查明受委托鉴定机构在广东省高级人民法院的司法委托专业技术机构名册之内，而其委派的鉴定人均持有住房和城**设部颁发的注册造价工程师资质证书。贺**司称两者缺乏鉴定资格，与事实不符，本院不予采纳。再次，贺**司称鉴定结论未经现场测量，该主张与事实不符。鉴定人员既有现场测量，现场勘查记录表已经过贺**司现场勘查代表签名，故本院对贺**司该异议不予采纳。最后，原审法院委托鉴定机构鉴定，鉴定机构根据双方的质证意见对鉴定意见书初稿进行修正，并无不当。贺**司将此曲解为鉴定机构出具多份鉴定意见，本院不予采纳。此外，贺**司称原审法院采纳未出庭作证的证人证言，违反法庭程序。经审查，证人江XX、钟XX确曾于本案发回重审前的一审阶段出庭作证，程序合法，原审法院采纳该证言，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对贺**司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、如何认定案涉工程的造价；二、如何认定贺**司已付的工程款金额；三、五华二建公司应否承担逾期完工的违约责任。

关于焦点一，即工程造价问题。根据双方的争议，本院分别认定如下：第一，合同内的土建工程造价。合同约定宿舍及厂房两项土建工程的造价为1359303＋1111238.50＝2470541.50元。原审法院认定该部分工程已完工，双方不持异议，本院予以认可。第二，增加工程的造价。五**公司提交的增加工程报价表中，有6张经贺**司盖章或其签约代表赖**签名，鉴定机构表示该6张增加工程报价表内容除隐蔽工程外均可见于工程现场，而且原一审期间证人江XX、钟XX亦出庭作证证明了增加工程的存在，原审法院采纳鉴定机构根据该些增加工程报价表作出增加工程造价为129371.70元的意见，并无不当。第三，补混凝土差价和宿舍打桩工程款200000元。该款项有赖**的签名并加盖贺**司公章的增加费用签证书为证，原审法院据此认定双方确认该笔增加费用，并无不当。第四，地质勘察及划图费。案涉厂房及宿舍施工合同工程造价中有代缴政府管理费一项，该项费用经手写备注内容为“含已付地质勘察及划图费”。合同报价单注明厂房工程的地质勘察费用为5045.2元、划图费15135.6元；宿舍工程该两项费用分别为3767元、11303元。五**公司解释称地质勘查及划图工作已均由其完成，贺**司当庭对此表示不清楚，庭后也没有向本院提交反驳意见或证据。据此，本院采信五**公司的意见，认定该项费用合共35250.8元，应当按合同约定纳入工程价款中。第五，除地质勘查及划图费外的代缴政府管理费、代缴工程文明押金。合同约定五**公司代为缴纳管理费及文明押金，并将该些费用列入工程造价项下。然而，五**公司在二审期间表示无法提供代缴费用凭证。由于其未能证明已履行代缴义务，应承担举证不能的不利后果，本院认定其未实际代缴，该些费用就不应当列入工程造价。原审法院未考虑是否实际代缴而将该些费用一并纳入工程造价，属认定事实有误，本院予以纠正。综合以上分析，案涉工程造价应由四部分组成：2470541.50元＋129371.70元＋200000元＋35250.8元＝2835164元。

关于焦点二，即已付工程款问题。根据双方的争议，本院分别认定如下：第一，贺**司已付工程款2250000元，双方对此没有争议，本院予以认可。第二，贺**司代五**公司支付了税金141141元、工资239700元及没有票据的相关费用3893元，又以代缴费的名义向五**公司账户支付了83549元，合共468283元。原审法院认定该些款项可以抵扣工程款。双方对此不持异议，本院予以认可。第三，五**公司声称，由贺**司缴纳的厂房、宿舍工程文明押金合共108110元，由政府部门退回给五**公司是对其施工情况的奖励。其依据是《文明施工保证金收据》中载明如文明施工综合评价合格，此费用支付给施工单位；政府相关文件亦规定该费用可根据评价结果作为奖励而退给施工单位。对于该主张，贺**司不予认可，五**公司未能出示相关政府文件，上述收据的内容亦未反映奖励一说。由于该主张缺乏证据，本院不予采纳。该费用由贺**司预缴，后来却退给了五**公司，贺**司要求将此项108110元抵作工程款，合理有据，本院予以支持。第四，贺**司自行向政府缴纳了配套费97299元、质监费8649元，并以合同约定该两项费用应由五**公司代缴为由，主张抵扣工程款。对此，由于代缴意味着最终应由贺**司而非五**公司承担，故该费用不应抵作工程款。

综上，贺**司尚欠五**公司工程款2835164元－2250000元－468283－108110＝8771元。由于工程已于2008年1月25日交付，按照合同约定，贺**司应于1年内付清工程款，故原审法院认定工程欠款的逾期利息应以欠款金额为本金，按中**银行同期同类贷款利率自2009年1月26日起计至本判决确定的履行期限届满之日止，并无不当。

关于焦**，即是否存在逾期完工责任问题。由于合同并未约定具体的开工日期，也没有双方确认的证据显示实际的开工日期，故无法计算实际的施工天数是否超出约定工期。再者，案涉工程存在增加工程，也理应顺延工期。最后，贺**司的过失导致未能及时办理建设工程施工许可证，甚至未能举证证明何时办理好相应施工手续，也会影响施工的进程。基于以上事实，原审法院认定贺**司主张五**公司延误工期的主张不成立，并无不当，本院予以认可。

综上所述，上诉人贺**司的上诉理由部分成立，对其上诉有理部分的请求，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，适用法律正确，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二重字第1号民事判决第二、三项；

二、变更广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二重字第1号民事判决第一项为：限东莞**限公司于本判决生效之日起五日内向广东五**限公司支付工程款8771元及逾期付款利息（以8771元为本金，按中**银行同期同类贷款利率，从2009年1月26日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件本诉受理费9130元，由东莞**限公司承担265元，由广东五**限公司承担8865元；反诉受理费4091元，由东莞**限公司承担；二审受理费11175元，由广东五**限公司承担7324元，由东莞**限公司承担3851元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十五日