东莞市**有限公司与深圳市**有限公司、何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东莞市**有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人**设有限公司（以下简称国艺公司）、何**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2011）东三法民二初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审原告诉称

中**司向原审法院起诉称：2008年中**司因建造东莞蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程需要，公开发布了相关的招标文件。2008年1月28日国**司向中**司提交了《投标函》，承诺以合同总价5711400.85元，按招标文件要求、合同条款及规范的要求实施、完成并维护招标工程的全部工程内容。2008年2月28日，中**司、国**司双方就蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程签订编号为DG-CB-01Q-环境-0002的《东莞蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程施工合同》（以下简称工程施工合同），合同第四条对工程的总工期约定为60日历天，具体开工日期以甲方提供工作面之日起为准。合同第七条第7.2款第（13）项约定“乙方必须按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。否则每拖延一天，向甲方支付违约金10000元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用”。合同还对承包方式、承保范围、合同价款与结算、工程款支付、竣工验收、材料设备、工程变更及签证、违约责任等进行了约定。合同签订后，中**司向国**司移交了工作面，国**司于2008年3月1日开工，但国**司无法组织足够的施工人员和材料设备进行施工，致使工程到2009年9月1日才完工，工期延误490天，国**司应当按照合同约定承担延期竣工的违约责任。因此，中**司诉请法院判令：一、国**司支付中**司延期竣工的违约金4900000元；二、国**司承担本案诉讼费。

中**司为了支持其诉讼请求向原审法院提供了以下证据：《投标函》、《东莞蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程施工合同》、工程通知单、验收申请书、分部工程验收证明书、工程竣工移交书、工程通知单（2008年3月11日）、专题会议纪要、工程例会纪要、《建设工程造价咨询合同》、工程（预）结算书、结算确认说明函、工作联系函。

一审被告辩称

国**司向原审法院答辩称：一、工程施工合同显示的开工日期是拟定，合同价是暂定，没有竣工日期的约定，总工期60日历天对应的是暂定的合同价。涉案工程的工期与诸多因素相关，如中**司多次变更设计，增加工程项目，存在无数施工工作面在不同时间提供的问题，同时雨天等不可抗力也必然导致工期顺延。更重要的是工程施工合同第四条第2款与第七条第7.2款第（13）项均有关于工期迟延的处理规定，但两者大相径庭，明显矛盾冲突，第七条第7.2款第（13）项的规定对国**司极不公平。此外，工程在结算过程中还存在诸多问题，导致结算拖延至今。二、中**司是完全认可国**司完工日期的。从国**司开始对涉案工程进行施工以来，中**司从未就工期问题对国**司提出过任何意见及异议，即使中**司与第三人何**因结算问题发生纠纷一两年时间，中**司才向法院起诉要求国**司承担工期迟延的违约责任。这说明中**司是同意工期顺延的，并认可竣工验收证明书中载明的完工日期，因此2009年9月1日就是合同约定的竣工日期或中**司同意顺延的工期。三、本案的合同工期与实际工期不一致，完全是由中**司的原因及其他客观原因造成的。除了之前已经陈述的工作面不能按时移交，设计变更及增加工程，天气等原因之外，国**司完全是按中**司的指令进行施工，没有任何过错，而中**司则没有履行自己的合同义务，从国**司提供的工程施工联系单来看，最晚的批复时间是2009年4月7日，设计部专业工程师设计处理卡最晚的批复时间2009年7月6日，现场签证单最晚的批复时间是2009年12月10日，工程通知单最晚的批复时间是2009年7月24日，以上证据均证明导致工期延长的过错在于中**司。四、中**司的诉讼请求已经超过了诉讼时效，如果是2008年3月1日开工，工期为60天，那么中**司应当在2008年5月2日起主张权利，诉讼时效开始计算2年，中**司于2011年2月23日才提起诉讼，已经超过了法定2年的诉讼时效。请求法院驳回中**司的诉讼请求。

一审法院认为

国艺公司为了支持其答辩主张向原审法院提供了以下证据材料：工程通知单、通知单、设计部专业工程师设计处理卡、工程施工联系单、现场签证单、承诺书、东莞蔚蓝城邦一期园建工程结算存在的问题、补充协议、气象证明、（2012）东三法民二初字第306号民事判决书、（2013）东中法民二终字第425号民事判决书、生效证明书。

何**向原审法院陈述称：中**司的主张没有事实依据，中**司提供的验收申请书、分部工程验收证明书、工程竣工移交书已经证明中**司对完工日期是认可的，国艺公司没有违约行为，不存在工期延误的情况，案涉工程已经中**司验收合格，请求法院驳回中**司的诉讼请求。

何**没有向原审法院提交证据。

原审法院经审理查明：2008年2月28日，中**司作为甲方与作为乙方的国**司签订《东莞蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程施工合同》，第一条第1.1款约定国**司承包东莞蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程，按设计公司设计的景观施工图范围实行包工包料，以综合单价包干，工程量按实结算。第四条第1款约定拟定施工期限为2008年2月15日至2008年4月15日，具体开工日期以中**司提供工作面之日起为准，总工期为60日历天。第四条第2款约定国**司如能按时完工，则中**司将工程结算造价的5%作为奖励，反之中**司将从工程结算款中扣除5%作为工期罚款。第六条第6.1款合同总价暂定5704571.51元，含税，最终合同金额按实际完成工程量办理结算。第六条第6.3款第（1）项、第（3）项约定合同价格的调整范围及方法，工程量按实际发生计算，国**司应在工程变更、计日工、零星工程及合同外配合工作引起的现场签证工作持续进行过程中，每天提交有关该项工作所用的人工、工种、材料、机械设备、测量等原始数据，报监理单位及中**司确认，未在当天确认的签证工作一律不予认可。第七条第7.1款第（5）项约定中**司的义务是要及时提供工作面。第七条第7.2款第（12）项约定如国**司未能如期完成合同中规定的内容，须按每天5000元向中**司支付违约金，由中**司从当期工程进度款中扣除。第七条第7.2款第（13）项约定，国**司必须按照合同约定的竣工日期或中**司同意顺延的工期竣工，否则每拖延1天国**司须向中**司支付违约金10000元，及承担由此产生的所有赔偿、补偿及诉讼费用。第八条约定工程款按月支付，国**司于每月25日前上报当月完成的工程进度款申报表，监理在5个工作日内审核完毕并报中**司，中**司在7个工作日内审定并在最近的一个集中付款日支付，中**司每月只付当月完成工程量的80%作为进度款，工程款累计支付到合同暂定价的80%时停止支付工程进度款，在工程竣工验收竣工资料移交后，双方进行工程款结算，双方在结算书上签字后10日内支付扣除保修金后的工程总价余款，留5%作为保修金，待二年保修期满后双方对工程质量无异议再支付。第十三条约定，中**司有权对设计图纸进行变更，国**司应及时按变更进行施工，不得拒绝，设计单位提出的设计变更，必须经中**司批准后，国**司才能按图施工，国**司发现设计须变更应通知中**司及设计单位，由设计单位提供设计变更文件，经中**司签字批准后才能实施，因国**司擅自变更设计或施工安排不当导致设计变更而发生的费用，均由国**司承担，工期不予顺延。

中**司、国**司双方还签订了工程施工合同的附件一《关于设计变更、现场签证的协议》，约定：国**司应当按照中**司发出的变更指令，及时完整地执行；中**司发出的变更指令单，应当加盖中**司指定的印章，而国**司出具的要求中**司结算价款的签证单，如果没有盖有中**司指定的印章，中**司不予认可；当国**司完成变更指令工作后，应当提交增加工程现场签证单及签证结算书，并由监理人员及中**司的工地代表签字确认，中**司在上报进度款申请时，应当将上月已审批并且完工验收合格部分的补充预算（即增加变更工程进度款），一并上报，补充预算款即增加变更工程进度款随工程进度款一起支付给国**司，支付比例同工程进度款支付方式。

上述合同签订后，国**司于2008年3月1日进场施工，2009年9月1日涉案工程完工，2009年9月7日涉案工程经中**司竣工验收合格，2009年9月25日国**司将涉案工程移交给中**司使用。在2008年3月1日至2009年9月7日期间，东莞市的恶劣天气（日降雨量超过达到50毫米以上）天数有19天，中**司在庭审中表示如确因恶劣天气导致无法施工，中**司同意酌情顺延工期。中**司主张国**司于2008年3月1日进场施工，于2009年9月1日才完工，致使工期延误达490天，按照工程施工合同第七条第7.2款第（13）项约定，国**司延误工期，每拖延1天国**司须向中**司支付违约金10000元，故中**司于2011年2月23日向原审法院提起诉讼，要求判如所诉。而国**司则主张中**司未能及时提供全部工作面给国**司施工，且存在大量设计变更及增加工程，中**司未能及时与国**司结算并支付工程款，提供的设计图纸存在缺陷，延误提供设计图纸以及恶劣天气等因素造成涉案工程的工期顺延，故导致涉案工程工期顺延的过错在于中**司。

另查，国**司于2012年1月10日以中**司为国**司向原审法院提起诉讼，该案案号为（2012）东三法民二初字第306号，国**司在该案中要求中**司支付本案所涉的东莞蔚蓝城邦一期优展区园建工程及东莞蔚蓝城邦一期非优展区园建工程、F区园建工程的工程款。

原审法院于2013年2月4日作出（2012）东三法民二初字第306号民事判决书，该判决书认定：经原审法院委托东莞市伟**询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定意见为：首先，蔚蓝城邦一期优展区园建A区的工程造价为837174.47元，园建B区的工程造价为1656377.56元，园建C区的工程造价为2947978.26元，园建D区的工程造价为1564834.80元，园建土方工程造价为4590549.64元，签证工程造价为236141.76元，签证工程（参考项目）造价为66817.55元。综上，蔚蓝城邦一期优展区园建工程造价汇总为837174.47元＋1656377.56元＋2947978.26元＋1564834.80元＋4590549.64元＋236141.76元u003d11833056.49元【不包括签证工程（参考项目）造价的66817.55元】。

其次，蔚蓝城邦一期非优展区园建工程造价为2591454.46元，F区园建工程造价为1105568.87元，土方工程造价为482784元，签证工程造价为50669.93元，签证工程（参考项目）造价为42468.38元。综上，蔚蓝城邦一期非优展区、F区园建工程造价汇总为2591454.46元＋1105568.87元＋482784元＋50669.93元u003d4230477.26元【不包括签证工程（参考项目）造价42468.38元】。

再次，蔚蓝城邦一期优展区安装工程造价为831749.38元，蔚蓝城邦一期非优展区、F区安装工程造价为696050.12元。综上，安装工程造价汇总为831749.38元＋696050.12元u003d1527799.50元。

最后，签证工程（参考项目）的工程造价汇总为66817.55元＋42468.38元u003d109285.93元。

以上鉴定意见的全部工程造价为：蔚蓝城邦一期优展区园建工程造价11833056.49元＋蔚蓝城邦一期非优展区、F区园建工程造价4230477.26元＋安装工程造价1527799.50元＋签证工程（参考项目）的工程造价109285.93元＝17700619.18元。再加上补充鉴定意见中漏算的增加工程造价221831.88元，并扣减鉴定机构核实的现场未见且竣工图未体现的工程造价108603.95元，及另外两项工程款482.98元、125.74元之后，原审法院认定的该案工程款总造价为17700619.18元＋221831.88元-108603.95元-482.98元-125.74元u003d17813238.39元。扣除原审法院认定的中**司已经支付该案的工程款8052000元（未区分支付的是哪一工程项目的工程款）后，中**司尚欠国**司工程款9761238.39元。原审法院判决中**司向国**司支付工程款9761238.39元及利息（利息以9761238.39元为本金，从2009年10月28日起算，按照中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），并驳回了国**司的其他诉讼请求。

中**司不服该判决书提起上诉，东莞**民法院于2013年6月5日作出（2013）东中法民二终字第425号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

以上事实，有《投标函》、《东莞蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程施工合同》、工程通知单、验收申请书、分部工程验收证明书、工程竣工移交书、工程通知单（2008年3月11日）、专题会议纪要、工程例会纪要、《建设工程造价咨询合同》、工程（预）结算书、结算确认说明函、工作联系函、工程通知单、通知单、设计部专业工程师设计处理卡、工程施工联系单、现场签证单、承诺书、东莞蔚蓝城邦一期园建工程结算存在的问题、补充协议、气象证明、（2012）东三法民二初字第306号民事判决书、（2013）东中法民二终字第425号民事判决书、生效证明书，以及原审法院庭前证据交换笔录、庭审笔录等附判为证。

原审法院认为：国**司具备建设工程施工资质，国**司与中**司签订的《东莞蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性禁止性规定，是合法有效的。而第三人何**是国**司在涉案工程中的项目负责人，其在涉案工程的施工过程中履行职务行为的法律后果应由国**司承担。

工程施工合同第四条第1款约定拟定施工期限为2008年2月15日至2008年4月15日，具体开工日期以中**司提供工作面之日起为准，总工期为60日历天；第七条第7.2款第（13）项约定，国**司必须按照合同约定的竣工日期或中**司同意顺延的工期竣工，否则每拖延1天国**司须向中**司支付违约金10000元，及承担由此产生的所有赔偿、补偿及诉讼费用。而涉案工程即蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程，是于2008年3月1日开工，于2009年9月1日完工，于2009年9月7日竣工验收的，竣工日期显然比合同约定的工期60日历天延长了许多。而国**司主张中**司未能及时提供全部工作面给国**司施工，且存在大量设计变更及增加工程，中**司未能及时与国**司结算并支付工程款，提供的设计图纸存在缺陷，延误提供设计图纸以及恶劣天气等因素造成涉案工程的工期顺延，故导致涉案工程工期顺延的过错在于中**司，国**司无须承担迟延竣工的违约责任。原审法院认为，由于涉案工程存在大量设计变更增加工程、中**司未能及时支付工程款以及恶劣天气等原因，导致工期顺延，国**司无须承担迟延竣工的违约责任，理由如下：

一、涉案工程存在大量设计变更增加工程。从国**司提供的设计部专业工程师设计处理卡、现场签证单等证据可知，涉案工程存在设计变更增加工程，而已经发生法律效力的（2013）东中法民二终字第425号民事判决书亦认定蔚蓝城邦项目一期优展区园建工程造价至少为11833056.49元，而工程施工合同约定的工程造价仅为5704571.51元，涉案工程的实际造价已经远远超过了合同约定的造价，工程造价的大幅增加也就意味着工程量的大大增加，必然导致工期顺延。而中**司主张国**司应承担工期延误的的违约责任，那么中**司就必须举证证明大量的变更增加工程所导致的工期顺延的合理完工时间，但是中**司并不能举证予以证明，应当承担不利的法律后果。由于大量的变更增加工程，导致工期顺延，视为双方已经变更了工程施工合同约定的工期，在双方没有明确由于大量的变更增加工程所需顺延的工期的情况下，应当认定涉案工程竣工验收之日即2009年9月7日就是双方确定的工期顺延的竣工之日。

二、工程施工合同约定中**司按月支付工程款，中**司每月支付当月完成工程量的80%作为工程进度款，工程进度款累计支付到合同暂定价的80%时停止支付工程进度款，待结算后再付清余款，增加工程的工程款也是按上述比例按月支付。根据已经发生法律效力的（2013）东中法民二终字第425号民事判决书，该案包括本案所涉工程及其他工程在内的全部工程造价为17813238.39元，扣除中**司已经支付该案的工程款8052000元后，中**司尚欠国艺公司工程款9761238.39元。由于在该案中并未区分中**司已经支付的工程款哪一部分支付的是本案所涉工程的工程款，还是其他工程的工程款，但是中**司作为支付工程款的履行义务一方应当对已付的工程款的支付情况负举证责任，中**司未能区分已付工程款支付的是哪一工程项目的工程，中**司应当承担举证不能的不利法律后果。那么，从该案的总工程造价与总付款的比例来看，其比例为45.2%，远未达到80%的比例。因此，显然中**司没有按照合同的约定支付工程进度款及增加工程款，国艺公司据此可以顺延工期。

三、在2008年3月1日至2009年9月7日期间，东莞市的恶劣天气（日降雨量超过达到50毫米以上）天数有19天，中**司在庭审中表示如确因恶劣天气导致无法施工，中**司同意酌情顺延工期，故因恶劣天气影响施工，国艺公司亦可以据此主张顺延工期。

至于国**司提出本案诉讼时效的问题。如前述第一点所述，应当认定涉案工程竣工验收之日即2009年9月7日就是双方确定的工期顺延的竣工之日，中**司如认为国**司延误工期，则中**司于2009年9月7日已经知道其权利被侵犯，诉讼时效期间应从当天开始计算。中**司于2011年2月23日向原审法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效期间。

综上，因涉案工程存在大量的变更增加工程，而且中**司没有按约定支付工程进度款及增加工程款，同时恶劣天气影响施工，导致工期顺延，国艺公司无须承担工期延误的违约责任，原审法院对中**司的诉讼请求不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：驳回东莞市**有限公司的诉讼请求。一审受理费46000元、保全费5000元，由中**司负担。管辖权异议费100元，由国**司负担。

上诉人诉称

中**司向本院上诉称：一、涉案工程不存在大量设计变更增加工程，一审法院认定事实错误。在举证责任的分配上，适用法律错误。1、从《东莞蔚蓝城邦项目一期优展区园建施工合同》（以下简称工程施工合同）第6条第1款之约定：“合同暂定价为5704571.51元，最终合同金额按实际完成工程量办理结算。”而一审法院仅仅依据（2013）东中法民二终字第425号民事判决书认定的案涉工程造价超出工程施工合同“暂定价”，就简单粗糙的认定“工程造价的大幅增加也就意味着工程量的大大增加，必然导致工期顺延”，这是对案件事实的错误认定！2、国**司在一审中提交的设计部专业工程师设计处理卡现场签证单是中**司对国**司提出的施工要求或对非关键性线路或部位的优化设计或具体施工做法的明确，并不能证明案涉工程存在设计变更增加工程。一审法院认定事实错误。3、一审法院认为“原告应当承担对工程量增加的工期的合理完工时间的举证责任，而原告举证不能，应当承担不利的法律后果。”首先中**司主张国**司逾期竣工，已经完成了举证责任；其次案涉工程的工程量增加，工期应该顺延的请求是国**司在一审答辩中主张的，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定和民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，国**司应该承担对工程量增加的工期的合理的完工时间的举证责任，而不是由中**司承担，一审法院在举证责任的分配上存在错误。而一审法院在审理过程中，从未提及案涉工程工程量增加的合理的完工时间，至于合理的完工时间是什么时间，属于庭审没有查明的事实。二、中**司已经按时支付了工程进度款。1、国**司主张中**司没有按时支付工程款，应该就没有支付的事实承担举证责任，而国**司没有就此举证，应当承担举证不能的法律后果，而一审法院认为中**司应对已付的工程款的支付情况负有举证责任，一审法院仅仅根据（2013）东中法民二终字第425号案涉工程的总造价与总付款的比例就认定中**司没有按时支付进度款，属于认定事实和适用法律错误。2、如国**司认为进度款导致延期，应当在施工过程中就提出要求延期等情形，但国**司在一审中没有提交其施工过程中的没有款项导致延期完工的证据，工程款和延期在国**司施工过程中没有任何提及，代表国**司延期并非没有款项施工，和本案没有关联性，一审法院认定事实错误。三、一审法院错误找理由，偏袒国**司，判决有事公正。对于国**司在一审中提交的证据9“2008年3月1日至2009年9月7日期间，东莞市的恶劣天气天数有19天”，一审法院在判决书中称“原告在庭审中表示如确因恶劣天气导致无法施工，原告同意酌情顺延工期”，对此中**司在签收判决书的第二天即前往一审法院查阅所有庭审笔录，并没发现“同意酌情顺延工期”的字眼，而一审法院确擅自在判决书中用没有的笔录援引，完全错误，二审应予以改判。请求：撤销东莞**民法院作出的（2011）东三法民二初字第595号民事判决书，改判支持中**司一审的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费、保全费等由国**司承担。

被上诉人辩称

国艺公司向本院答辩称：中**司的上诉请求没有事实和法律依据。本案涉及的工程项目存在大量设计变更增加工程，中**司没有按照约定支付工程进度款及增加工程款，恶劣天气影响施工，导致工期顺延，国艺公司无须承担工期延误的违约责任。

何**向本院答辩称：中**司的上诉请求没有事实和法律依据。本案涉及的工程项目存在大量设计变更增加工程，中**司没有按照约定支付工程进度款及增加工程款，恶劣天气影响施工，导致工期顺延，国艺公司无须承担工期延误的违约责任。

本院查明

经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另，中**司的招标文件中显示现场联系人为曹*，中**司提供三份工程通知单均有“曹*”签名，其中2008年12月17日工程通知单包括如下内容：“现我部要求以下几点必需完成的大事：1、洋房商铺广场铺贴12月18号之前完成。2、26#楼西面及南面人行道铺贴18号之前完成。3、26#--27#间圆盘花坛铺贴18号之前完成。4、26#楼骑楼走廊及柱角石材20号之前完成。5、27#--28#之间道路及停车场19号之前完成。其它工作按0365号通知单往后延迟6天，罚款制度按0365号通知单执行。”原审法院要求中**司确认曹*是否中**司派驻案涉工程的代表，中**司一方于2013年8月30日书面回复称：“原告暂时无法核查曹*的身份。”

本院认为

本院认为：案涉工程实际造价远高于施工合同约定造价，中**司已付工程款未达到完成工程量的80%，以上事实已由发生法律效力的（2013）东中法民二终字第425号民事判决认定。施工合同履行期间恶劣天气19天，事实清楚。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”中**司起诉要求国**司按合同约定工期及违约金条款承担民事责任，原审法院认定涉案工程存在大量设计变更增加工程、中**司未能及时支付工程款以及恶劣天气等原因，导致工期顺延，国**司无须承担迟延竣工的违约责任，据此驳回中**司的诉讼请求，符合上述法律规定。而且，中**司提交的证据显示中**司在施工合同履行过程中曾另行指定工期和承担延误工期责任的方式。据此原审认定工程量、进度款等情况的变化影响工期，并无不当。中**司上诉主张涉案工程不存在大量设计变更增加工程，已经按时支付了工程进度款，与生效民事判决认定的事实不符，依法不予采信。中**司上诉请求证据不足，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费46000元，由中**司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月二十六日