汕头市**东莞分公司、汕头**总公司与东莞市**有限公司、郑**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汕**东莞分公司（以下简称汕**总东莞分公司）、汕头**总公司（以下简称汕**总）因与被上诉人东莞市**有限公司（以下简称建**司）、原审被告郑**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第1810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月26日、11月11日公开开庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

建**司向原审法院起诉称：汕头建总向东莞市**建设办公室（以下简称石碣重点办）承揽东**息职业技术学校一期工程后，与建**司签订《建筑基础工程施工承包合同》。2011年3月29日，经双方、监理公司和石碣重点办四方确认打桩深度为45704.5米，根据合同约定单价111元／米，总工程款为5073199.5元。经建**司多次追讨，汕头建总东莞分公司和汕头建总共计支付3200000元，尚欠工程款1873199.5元一直未付。建**司请求依法判令：1.汕头建总东莞分公司、汕头建总支付建**司工程款1873199.5元及逾期付款违约金（从2011年5月1日起按中**银行最高贷款利率即年利率7.05%计，计至起诉日约为10万元）；2.汕头建总东莞分公司、汕头建总承担本案诉讼费。后建**司追加郑**作为共同被告后，要求郑**与汕头建总东莞分公司、汕头建总对上述欠款承担连带责任，并共同承担诉讼费用。

建**司提供了协议书、建筑基础工程施工承包合同、市信息职业技术学校打桩深度汇总表、建**司结算清单和广东**莞分行进账单三张为据。

一审被告辩称

汕头建总东莞分公司、汕头建总向原审法院答辩称：一、汕头建总东莞分公司、汕头建总对建**司与郑**签订的《建筑基础工程施工承包合同》毫不知情，也从未授权郑**将工程转包给建**司，上述合同上并无汕头建总东莞分公司、汕头建总的签章。二、汕头建总东莞分公司、汕头建总与郑**于2010年10月28日签订的《建筑桩基础工程承包协议书》第六条约定：“乙方（即郑**）不得将本合同项下的工程转包或再分包给他人。否则，乙方与他人所签合同无效”。故建**司与郑**签订的《建筑基础工程施工承包合同》无效。郑**以自己的名义与建**司签署合同，郑**在施工期间与建**司发生的债权债务关系应由他们各自承担。三、汕头建总东莞分公司、汕头建总就桩基础工程已与郑**进行了结算，并支付完毕。综上，请求法院驳回建**司的诉讼请求。

汕头建总东莞分公司、汕头建总提供了《建筑桩基础工程承包协议书》、收据、领用支票审批单、支票存根、罚款通知书、承诺书为据。

经原审法院合法传唤，郑**未出庭参加诉讼，也没有提出书面答辩及提供证据材料。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年11月2日，郑**以汕头建总东莞分公司的名义作为甲方与建**司签订一份《建筑基础工程施工承包合同》，将汕头建总承包的东**息职业技术学校一期工程的桩基础工程分包给建**司，郑**在合同“甲方代表”处签名，合同上没有汕头建总或汕头建总东莞分公司盖章。建**司签订该合同后即入场施工，完成施工后，于2011年3月29日，由施工单位会同监理单位和东**息职业技术学校一期工程的发包方石碣重点办，对桩基础施工的打桩深度汇总总数为45704.5米。2011年6月24日，建**司与郑**签订一份结算清单，确定桩基础工程款总计为5073199.5元，已付款为2011年1月4日支付400000元和2100000元，1月30日支付500000元，5月13日支付200000元，尚欠1873199.5元。

本案双方争议的主要问题是汕头建总或汕头建总东莞分公司应否承担支付工程款责任。**公司主张，案涉合同相对方是建**司与汕头建总东莞分公司，郑**是汕头建总东莞分公司员工，郑**代表汕头建总东莞分公司签订合同和进行结算，无论郑**与汕头建总东莞分公司或汕头建总是何关系，汕头建总东莞分公司、汕头建总、郑**均应当对工程欠款承担连带责任。**公司主张的依据是：一、案涉合同上甲方处写明是汕头建总东莞分公司，郑**在“甲方代表”处签名。**公司与郑**签订合同，是基于石*重点办介绍郑**是汕头建总东**司的项目经理，还出示了石*重点办和汕头建总的工程合同，现场也一直由郑**负责。二、建**司所收到案涉工程的全部付款都是由汕头建总东莞分公司支付的，建**司为此提供了三张银行进账单为据，银行进账单显示建**司分别于2011年1月5日、1月5日和1月30日收到400000元、2100000元和500000元，进账单上出票人处显示为汕头建总东莞分公司，收款人为建**司。三、案涉工程打桩深度的汇总是与汕头建总进行的，建**司为此提供一份打桩深度汇总表为据，汇总表上施工单位处有“汕头建筑工程总公司郑**”字样的签名，下方亦有建**司人员签名。

汕头建总和汕头建总东莞分公司主张，郑**并非汕头建总和汕头建总东莞分公司的员工，双方是分包合同关系，汕头建总和汕头建总东莞分公司将东莞市信息职业技术学校工程的桩基础工程和其他道路平整、围墙、临时用房等零星工程分包给郑**施工，其中桩基础工程由汕头建总东莞分公司与郑**签订了《建筑桩基础工程承包协议书》。汕头建总和汕头建总东莞分公司为证明其主张提供了《建筑桩基础工程承包协议书》、收据、领用支票审批单、支票存根、罚款通知书、承诺书和银行转账支票底单。收据为郑**开具，内容为郑**收到汕头建总东莞分公司桩基础工程款5256017.5元。领用支票审批单为汕头建总内部账目，郑**和郑**在领用人处签名，分别于2011年1月4日自汕头建总东莞分公司领取了号码和金额分别为09716756号400000元、09716755号2100000元的支票，于2011年1月27日领取了500000元的支票，于2011年5月11日领取了200000元的支票。罚款通知书为汕头建总东莞分公司于2010年12月30日出具给郑**，内容为决定对郑**因桩基础工程延误工期12天的行为罚款120000元。承诺书为郑**2010年12月31日出具，内容为愿意就延误工期一事接受处罚，同意待全部工程完工后于甲方结算工程款时在工程款中扣除。银行转账支票底单显示2011年1月5日自汕头建总东莞分公司转账至建**司400000元的凭证为09716756编号的支票，支票上显示收款人为建**司，汕头建总、汕头建总东莞分公司对此解释称是应郑**的要求开具的收款人空白的支票，收款人是郑**自己填写的。建**司对汕头建总和汕头建总东莞分公司提供的以上证据质证认为，《建筑桩基础工程承包协议书》、收据、罚款通知书和承诺书均应是为了诉讼而虚假制作的，领用支票审批单与支票存根相互矛盾，转账支票底单与本案无关。另，汕头建总和汕头建总东莞分公司不确认建**司提供的打桩深度汇总表上施工单位处签名的“郑**”为其员工，且发表质证意见称郑**也是依该汇总表同样数据的工程量与汕头建总东莞分公司结算的，但郑**提供的汇总表上并无建**司的签名。

另，建**司为证明汕头建总、汕头建总东莞分公司、郑**的关系，申请原审法院向石*重点办调查东**息职业技术学校建筑合同及承建商主体资料、施工基础部分有关情况以及郑**身份资料等情况。石*重点办针对调查事项回函称：“1.石*重点办与汕头建总签订了东**息职业技术学校一期工程的建筑工程合同，汕头建总向石*重点办提供的主体资料包括项目经理胡**、技术负责周**、安全员陈*、质量检查员洪**、施工员陈**；2.该建设工程合同所涉的桩基础已经完工，并通过了分项验收，该桩基础的施工工程量如案涉打桩深度汇总表；3.据我方掌握的情况分析，郑**是该项目的实际负责人，因该工程由开工至今，其全程参与并负责组织实施”。

一审法院认为

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。郑**经合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。本案的争议焦点是汕**总、汕**总东莞分公司、郑**应否承担连带支付工程余款责任。**公司主张郑**是汕**总东莞分公司的员工，但未能提供直接证据予以证明。汕**总东莞分公司主张其将桩*工程及其他零星工程分包给郑**，并提供了《建筑桩*础工程承包协议书》、收据、领用支票审批单、支票存根、罚款通知书和承诺书为据，建**司对以上证据不予确认，不认可郑**与汕**总东莞分公司的分包合同关系，但又未能提供足以反驳的证据，故原审法院对被告提供的上述证据予以采信，认定汕**总东莞分公司与郑**之间成立分包合同关系。郑**以汕**总东莞分公司名义将桩*工程分包给建**司，因该行为违反郑**与汕**总东莞分公司分包合同约定不得再分包的约定而无效。合同虽然无效，但工程已施工并结算，郑**仍应按照结算价款支付建**司工程价款。至于汕**总和汕**总东莞分公司应否承担支付工程余款责任，原审法院认为，汕**总和汕**总东莞分公司应对建**司承担连带支付工程余款责任。其一，汕**总东莞分公司将桩*工程分包给不具备相应施工资质的个人，该分包无效。汕**总东莞分公司也未将该分包的情形予以公示，郑**以汕**总东莞分公司的名义与建**司签订合同，建**司签订该合同后也已经在工地现场完成了施工，从表面上看建**司有理由相信郑**是代表汕**总东莞分公司与其签订合同。其二，施工单位、监理单位会同发包方对工程量进行了汇总，建**司作为施工单位在汇总表上签名。汕**总东莞分公司不认可建**司提供的汇总表，但工程的发包方石*重点办确认桩*工程的结算正是依照该汇总表，汕**总东莞分公司称郑**交来的汇总表数据与建**司提供的汇总表一样，但是没有建**司的签名，但汕**总东莞分公司又未提供其所称的没有建**司签名的汇总表。其三，从付款主体来看，建**司提供的进账单显示，几笔已付款的付款人均为汕**总东莞分公司，虽然汕**总东莞分公司提供银行的转账原始凭证显示该进账单付款的凭证为支票，但该支票抬头的收款人亦显示为建**司。故，从付款情况也可以佐证建**司有合理理由相信郑**代表汕**总东莞分公司分包工程。其四，石*重点办回复函中称郑**全程参与工程并负责组织实施，表明在汕**总承包的工程中，郑**不仅以汕**总东莞分公司的名义与建**司签订合同、给付工程款，也是以该身份与工程的建设方接触。综上，郑**以汕**总东莞分公司的名义与建**司签订建设工程分包合同，而郑**确实与汕**总东莞分公司存在工程项目的承包关系，汕**总东莞分公司应承担连带支付工程价款的责任。关于工程款数额，郑**于2011年6月24日与建**司签订一份结算清单，确认尚欠余款1873199.5元，该结算清单所示的打桩数和单价可以与汇总表以及合同相对应，原审法院予以认定。汕头**总公司，应对汕**总东莞分公司的债务共同负责。故汕**总和汕**总东莞分公司应共同承担向建**司连带支付工程余款1873199.5元的责任。虽汕**总和汕**总东莞分公司提供的证据表明汕**总和汕**总东莞分公司已经支付了桩*工程款给郑**，但从其提供的郑**出具的承诺书中“本人同意待全部工程完工后与甲方结算工程款时，在工程款中扣除”表明汕**总、汕**总东莞分公司、郑**尚未结算，在此情形下，汕**总和汕**总东莞分公司在承担本案工程款责任后，可以就其损失向郑**追偿。另外，建**司与郑**签订的合同约定工程款应在验桩合格后一个月内付清，逾期付款的，从超过十天次日起，以拖欠工程款数额为基础依照中**银行公布的当天贷款的最高利率的1倍计算逾期付款违约金。**公司在汇总表上签字确认的日期为2011年6月10日，故付款期限为2011年7月10日前，汕**总和汕**总东莞分公司至今未付款，应支付逾期付款利息，利息的计算方法为：自2011年7月21日起，以1873199.5元为计算基础，按中**银行同期贷款利率计至款项付清之日止。**公司超过该范围的逾期付款利息，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决如下：一、郑**应当于判决发生法律效力之日起三日内支付建**司工程款1873199.5元及逾期付款利息（以1873199.5元为本金，按中**银行同期贷款利率自2011年7月21日起计至款项付清之日止）；二、汕头建总东莞分公司、汕头建总对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回建**司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22559元，由郑**、汕头市**东莞分公司、汕头**总公司连带负担。

上诉人诉称

上诉人汕头建总东莞分公司、汕头建总不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对部分事实认定错误。郑**不是汕头建总东莞分公司的职员，没有汕头建总东莞分公司的授权委托，其在本案中不存在职务行为或授权行为的事实，郑**的行为依法不构成表见代理行为，其个人行为与汕头建总东莞分公司、汕头建总无关。汕头建总东莞分公司付款支票的抬头即便记载收款人为建**司，也不能证明汕头建总东莞分公司、汕头建总与建**司存在直接的工程承发包关系。二、原审适用法律错误。根据合同相对性原理，郑**应对建**司承担付款的合同义务。本案中并没有证据证明郑**是挂靠汕头建总东莞分公司的，汕头建总东莞分公司、汕头建总不应对建**司承担连带支付责任。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决第二项，驳回建**司对汕头建总东莞分公司、汕头建总的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由建**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人建**司二审向本院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

原审被告郑**二审陈述对汕头建总东莞分公司与建**司一审提交的证据没有异议，确认应承担涉案工程款的清偿责任。

本院查明

本院经审理对原审查明的基本事实予以确认。

另查明，一审庭审中，建**司陈述是通过石碣重点办的介绍与汕头建总东莞分公司签订涉案合同，该办公室介绍郑**是汕头建总东莞分公司的项目经理，签订合同时汕头建总东莞分公司还指派了林**、钟**在场，因此建**司认为郑**是汕头建总东莞分公司的员工，是代表汕头建总东莞分公司签署合同的。签订合同和结算都是在石碣重点办或者工地现场进行的，当时建**司有要求汕头建总东莞分公司盖公章，但汕头建总东莞分公司没有盖。关于打桩汇总表，建**司陈述2011年3月29日由汕头建总、建**司、监理公司及石碣重点办四方对桩基的深度验收汇总并制作了表格，后来由各方签名。结算清单是在汕头建总东莞分公司没有按时付款的时候，由建**司对工程的施工情况及付款情况进行了总结，然后到施工地点找到了郑**签名。支付工程款的进账单是郑**给的，当时郑**拿着进账单原件到建**司办公室叫建**司到银行查账。建**司二审庭审中再次提出汕头建总东莞分公司一审中提交的分包合同、收据、罚款通知书等证件是为了应付诉讼而临时签订的，并请求法院对上述材料的形成时间进行鉴定。汕头建总东莞分公司陈述其直接向郑**支付涉案的桩基工程款，郑**领用了支票后要求汕头建总东莞分公司不填收款人，而由郑**自己填写以便支付给其他人。郑**从汕头建总东莞分公司处分包了桩基工程、还有一些零星的道路平整、围墙、临时用房等工程，汕头建总东莞分公司共计通过支票形式向郑**支付了1200万左右。

市信息职业技术学校打桩深度汇总表显示，该汇总表落款时间为2011年3月29日，甲方有重点办与熊姓人员签名字样，没有填写时间，监理处有监理公司与人员签名字样，落款时间为2011年4月27日，施工单位有汕头市建筑工程总公司郑**签名字样，落款时间2011年4月26日，还有东莞市**有限公司陈*人员签名字样，落款时间为2011年6月10日。

二审期间，本院依职权致函石碣重点办查证建**司所主张的合同订立时的情况，该办公室回复暂未发现有其工作人员介绍双方订立合同的情况。本院还依职权调取林德誉、钟**的社保记录，东莞市**管理中心向本院提供查询结果称没有该二人在汕头建总东莞分公司的参保记录。

在案件审理过程中，汕头建总东莞分公司于2013年10月30日向法庭提交情况说明一份，反映其找到了郑**，恳请法庭传唤郑**出庭参加诉讼。2013年11月11日，本院传唤郑**到庭进行开庭审理，郑**向法庭陈述：郑**与汕头建总、汕头建总东莞分公司没有人事上的关系，郑**与汕头建总东莞分公司之间是工程分包关系，郑**本人没有施工资质，郑**是以个人身份与建**司签订合同，涉案的施工合同是建**司先写好再拿给郑**签的；基桩工程汇总表上签名的郑**是郑**的工作人员，郑**在郑**不在时负责管理；付款流程为汕头建总给郑**开具支票，支票上面只有金额，收款人一栏是空白的，郑**没有经过填写就把支票直接给了建**司，建**司每次收款都有出具收据，与郑**同时在汕头建总东莞分公司领用支票的郑**是郑**之子；郑**与汕头建总东莞分公司之间就桩基工程已经结算，且有签订结算资料，但在法庭限定的时间内并未提交相关的结算资料。

郑**向法庭提交收款收据四张，显示建**司分四次共计收取涉案工程款3200000元。该四张收款收据均加盖有建**司财务专用章，在收款人或者出纳处都有袁**字样的签名，款项的性质均注明为“东莞市信息职业技术学校工程打桩款”，同时注明了款项金额与支票的票号。建**司对该四张收款收据的真实性予以确认，并认为该四张收款收据不影响本案的事实认定，不需要开庭质证。建**司同时陈述付款的流程为：建**司的出纳袁**持空白的收款收据到涉案工程的项目部办公室，每次去的时候项目部都有几个人在，郑**每次都在场，项目部中一名比较年轻的人将支票交给袁**，袁**当场填写收款收据交还给该比较年轻的人。袁**收取支票的出票人都是汕头建总东莞分公司，收款人一项是空白的，袁**持支票到银行转账时才将收款人一栏填写为建**司。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，汕头建总东莞分公司将涉案工程分包给没有资质的个人郑**，且郑**违反与汕头建总东莞分公司关于禁止将涉案工程再行转包的约定，故汕头建总东莞分公司与郑**签订的《建筑桩基工程承包协议书》以及郑**与建**司签订的《建筑基础工程施工承包合同》均为无效合同。同时，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案桩基工程已经验收合格，故建**司请求依据合同支付工程款合法有据，应予支持。本案各方对工程余款为1873199.5元均无异议，郑**确认对上述工程余款承担清偿责任，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：汕头建总、汕头建总东莞分公司应否对上述工程余款承担清偿责任。

针对上述争议焦点，本院分析如下：

第一，汕头建总东莞分公司提交其与郑**签订的《建筑桩基工程承包协议书》与收据、领用支票审批单、支票存根、罚款通知书、承诺书等证据证明汕头建总东莞分公司与郑**之间是工程分包关系，建**司则对上述证据的真实性不予确认，认为上述证据均是汕头建总东莞分公司为应付诉讼而伪造，并在二审法庭调查中申请对上述证据的形成时间进行鉴定。其一，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”之规定，建**司二审申请鉴定已过法定期限，本院不予准许。其二，汕头建总东莞分公司提交了上述证据的原件，郑**对上述证据的真实性亦予以确认，建**司虽提出异议但并未提供足以反驳的证据，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”之规定，本院依法采信上述证据，认定汕头建总东莞分公司与郑**之间为工程分包关系。原审判决对此认定正确，应予维持。

第二，建**司要求汕**总东莞分公司承担付款责任的理由是否充分。建**司明确主张雇员的职务行为由雇主承担责任，因郑**是汕**总东莞分公司的项目经理，郑**是代表该公司与建**司签订合同，相应的法律责任应由该公司承担。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由建**司就其上述主张承担举证责任。（一）郑**的行为是否属于职务行为。建**司一审申请法院向石*重点办调取的资料显示，汕**总东莞分公司负责涉案工程的项目经理并非郑**，仅确认自涉案工程开工至复函日，郑**全程参与并负责组织实施。建**司未能举证证明郑**是汕**总东莞分公司的项目经理或者员工，其主张不能成立。（二）郑**与建**司签订、履行合同中是否代表汕**总东莞分公司。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“……对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”之规定，应由建**司就郑**能够代表汕**总东莞分公司承担举证责任。首先，建**司主张是基于石*重点办的工作人员介绍，并在汕**总东莞分公司员工林**、钟**的见证下才订立涉案合同的，但是本院依职权向石*重点办调取的回函反映，并不存在该办公室工作人员介绍双方签订合同的情况，社保部门出具的购买社保记录也反映没有林**、钟**在汕**总东莞分公司的参保记录。其次，建**司提交的《建筑基础工程施工承包合同》、东莞市**有限公司结算清单上均只有郑**的签名，没有加盖汕**总东莞分公司的印章，市信息职业技术学校打桩深度汇总表上虽显示有汕**总、建**司、监理公司以及重点办四方签名字样，但汕**总否认郑**系其员工，郑**则确认郑**是其雇佣的工程管理人员，且各方签署的时间均不一致，施工单位处汕**总郑**的签署日期为2011年4月26日，建**司签署日期为2011年6月10日，二者签署时间相差很远且汕**总签署时间在前，该汇总表不能当然得出汕**总对建**司签名的确认。再次，关于付款记录。建**司在一审庭审中陈述是郑**到建**司办公室交付进账单给建**司，二审中陈述建**司财务人员到工地项目部拿支票，不是从郑**手中取得支票，但是每一次交付支票时郑**均在场，且确认支票上收款人建**司的名称是建**司财务人员到银行办理转账时自行填写。因建**司在获得涉案支票的陈述前后不一致，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，本院依法采信对建**司不利的部分，再结合郑**确认是其交付支票给建**司并提供了建**司出具的收款收据的情况，认定建**司是从郑**处获取收款人空白的支票，然后自行将建**司填入支票的收款人一栏进行转账。故根据票据无因性原则，支票作为一种金钱支付凭证，存在票据关系并不能当然反映票据关系双方当事人存在基础合同关系，结合涉案支票由汕**总东莞分公司到郑**再到建**司的流转过程，涉案付款记录并不能证明郑**是代表汕**总东莞分公司向建**司支付工程款。

第三，因现有证据不足以认定郑**与建**司签订涉案施工合同是代表汕头建总、汕头建总东莞分公司，故根据合同相对性原则，郑**与建**司所签订施工合同的责任应由郑**自行承担。即使根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求违法分包人汕头建总东莞分公司承担责任，汕头建总东莞分公司也只应就未付工程款部分对建**司承担责任。而郑**确认已经全额收取汕头建总东莞分公司的桩基工程款，并向建**司出具收据表明桩基工程款已经收讫，汕头建总东莞分公司也提交了郑**从汕头建总东莞分公司处领取超出涉案工程款金额的支票存根为证，故应认定汕头建总东莞分公司已经向郑**全额支付了涉案桩基工程。

综上，建**司要求汕头建总、汕头建总东莞分公司承担工程余款的支付责任没有法律依据，原审对此认定有误，本院予以纠正。上诉人汕头建总、汕头建总东莞分公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第二十五条、第七十条、第七十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第1810号民事判决的第一项；

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第1810号民事判决第二、三项；

三、驳回东莞市**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费22559元，由郑**、东莞市**有限公司各负担11279.5元。二审案件受理费21658.8元，由东莞市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十三日