东莞市**有限公司与广东省建筑构件工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东莞市**有限公司（以下简称鹏**司）因与被上诉**件工程公司（以下简称广**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

广**司向原审法院起诉称：广**司和鹏**司于2007年7月17日签订《预应力钢筋工程施工合同》，鹏**司委托广**司施工东莞市万豪苑有粘接预应力结构工程，该工程造价为634569.6元。后增加后浇带造价增加180550元，故合同总造价为805418.59元。上述合同还约定预应力工程完成后45日内鹏**司付清工程款给广**司。涉案工程广**司于2008年5月竣工并通过鹏**司验收合格，但至今鹏**司仍欠广**司工程款215118.59元，并以各种理由拒绝付款。广**司认为，鹏**司的行为已构成违约，依法应承担违约责任。广**司为维护自身的合法权益，特向原审法院提起诉讼，请求原审判令：1.鹏**司支付工程款215119元；2.鹏**司支付违约金50000元。

一审被告辩称

鹏**司向原审法院答辩称：一、鹏**司已付清涉案合同的工程款，广**司主张鹏**司支付工程款215119元及支付违约金50000元没有任何事实依据。后浇带是施工过程中保证工程质量的一项技术措施，其工程量和造价已包含在结算面积和包干单价中，不能重复计算，不存在后浇带造价另行增加的问题。涉案合同第五条中载明增加后浇带的造价增加180550元的真实意思是其中后浇带的造价为180550元，目的是说明工程造价中包含后浇带造价的金额。广**司故意曲解合同原意，意图获取不正当利益。涉案合同第八条第1款有关工程款的支付方式也印证了涉案工程的总造价为634569.6元。二、即使鹏**司欠广**司小部分工程款也已过诉讼时效，广**司丧失胜诉权。广**司起诉主张涉案合同中约定工程完成后45日内鹏**司付清工程款给广**司，且涉案工程已于2008年5月竣工并通过验收合格，根据广**司的上述陈述，鹏**司应于2008年6月，最迟不超过2008年7月就应当支付工程余款，故本案的诉讼时效最迟至2010年7月届满，广**司起诉时已超过诉讼时效，请原审法院驳回广**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：广**司具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质。2007年7月17日，广**司作为乙方，鹏**司作为甲方，双方共同签订一份《预应力钢筋工程施工合同》，约定甲方将东莞市万豪苑有粘接预应力结构工程发包给乙方施工，承包方式为以包工、包料、包质量、包进度、包安全、包工期、包验收合格的方式承包预应力分项工程施工，采用综合单价包干，工程量按该合同第五条规定进行计算。上述合同第五条约定，按施工图纸计算预应力工程量约为40.38吨，结算面积按建筑投影面积5964平方米；本预应力工程包干单价106.4元／平方米，包干价包含预应力结构设计费、审图费及各种预应力材料费、施工人工费、税金等各项费用，以上费用不含总包配合费，如需收取总包配合费，甲方应另行支付费用；工程承包价格＝包干单价×结算面积。根据施工图和结算单价估算，本工程总造价合计为634569.6元；上述工程量作为支付进度款的依据，如图纸更改工程造价另行计算；增加后浇带的造价增加180550元。上述合同第八条约定，工程款按进度支付，乙方完成预应力钢筋铺放并通过隐蔽工程验收后7天内支付工程总造价的75%（475927.2元），乙方完成预应力工程后，45天内甲方组织验收并付清余款给乙方（158642.4元）；预应力工程全部完成后，由甲方现场施工管理人员签收，乙方向甲方提交预应力工程结算资料，甲方应在收到后7天内审核完毕，超过7天视作同意乙方提交的结算资料。上述合同第十一条第1款约定，隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方及监理工程师到现场检查，签认隐蔽验收记录。上述合同第十一条第2款约定，乙方在预应力工程竣工后提交完整、合格的竣工技术资料，包括：预应力工程施工情况、预应力钢材合格证及检验报告、锚具合格证及检验报告、千斤顶标定报告、预应力筋隐蔽验收记录、预应力筋张*记录、有效技术资料。上述合同第十二条第1款约定，因甲方不能履行该合同按时支付给乙方工程进度款或结清工程款，而造成乙方经济损失，由甲方承担相应责任。上述合同第十四条第1款约定，有关该工程的施工图纸与说明书、会审记录及图表资料、双方签证的有关变更文件与变更合同及补充协议，也是本合同的组成部份。

涉案工程施工过程中，广东中**限公司出具图纸修改通知单给广**司，内容为“原地下室顶板设计考虑用预应力未设置后浇带采用一次性施工，8月24日图纸会审时，**部设计院建议地下室为超长结构且底板和外墙都设置有后浇带，顶板宜考虑用后浇带；现顶板考虑设置后浇带具体详修改图RF-G-22b及RF-G-25b”。广**司于2007年9月3日向鹏**司发《工程联系单》，内容为“东莞市**有限公司：**公司委托我司施工东莞长安万豪苑地下室顶板预应力筋工程，原合同总造价634569.6元。预应力筋总用量为40.38吨。预应力工程包干单价为106.4元／平方米（即15714.95元／吨）。根据设计院关于地下室顶板增加后浇带，并在后浇带处增加连接预应力筋的修改通知，后浇带处预应力筋总增加工程量为11.610吨，根据原合同精神，现增加的预应力筋工程造价为11.610吨×15714.95元／吨＝182450.57元，请**公司审核确定！”鹏**司在上述工程联系单上签注“依据人防设计变更通知单和《预应力施工合同》单价条款等，增加工程情况属实，同意签证”，落款处有鹏**司的工作人员签名并加盖鹏**司的公章，签注日期为2007年9月6日。

广**司主张2007年9月涉案工程竣工，鹏**司不予确认并认为涉案工程竣工及验收的时间均为2007年11月。广**司和鹏**司均确认涉案工程已组织验收，但均不能提供相关的验收资料。鹏**司主张其没有持有验收资料，鹏**司签署了验收资料后都要交回给广**司，由广**司竣工后提交完整合格的竣工资料给鹏**司。广**司则主张涉案工程竣工后已将预应力方面的技术资料全部交给鹏**司。广**司和鹏**司双方均确认，鹏**司共向广**司支付了工程款601901.17元；广**司主张鹏**司于2007年10月16日向广**司支付了工程款500000元，其余工程款的支付时间已记不清楚；鹏**司对于工程款的具体支付时间亦记不清楚。广**司认为涉案工程为固定单价，应按结算面积及增加后浇带的工程量计算最终的工程价。鹏**司认为涉案工程为固定总价，应按合同约定的总价支付工程价款，而后浇带只是属于施工的工艺，其工程价款应包含在合同总价内，不应作为增加工程计算工程款。鹏**司还主张广**司就本案纠纷向法院起诉的诉讼时效已过。广**司提供了工作联系函（两份）、关于预应力砼楼板结算问题的函、关于东莞**应力砼楼板结算问题的函件以证明本案的诉讼时效曾分别于2010年7月10日、2010年7月12日、2011年11月26日、2012年1月3日、2012年4月5日中断，但广**司提供的上述证据上均没有鹏**司的工作人员签名或盖章，鹏**司对广**司提供的上述证据均不予确认。

一审法院认为

案涉双方对于预应力筋（不含后浇带）的施工面积有争议，广**司申请原审法院对涉案工程的预应力筋的施工面积进行评估测量。原审法院同意广**司的申请，并依法委托广东金厦工**司东莞分公司（以下简称金**司）对涉案工程预应力筋建筑投影面积进行评估测量。金**司于2013年12月17日作出编号为（2012）东二法民二初字第1430号-2013092804的《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定结果为涉案工程预应力筋建筑投影面积（不包含后浇带工程量面积）为5190.64平方米。广**司对上述鉴定报告没有异议。鹏**司对上述鉴定报告有异议，认为鉴定报告结论所认定的面积比鹏**司自行根据图纸测量的面积多了140多平方米。金**司派员出庭作证，明确陈述其鉴定结论及计算过程均没有错误。

以上事实，有广**司提供的预应力钢筋工程施工合同、图纸修改通知单及图纸、工程联系单、工作联系函、关于预应力砼楼板结算问题的函、关于东莞**应力砼楼板结算问题的函件，《工程造价鉴定编制报告书》及当事人的陈述附卷为据。

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。广**司具备建筑施工企业资质，其与鹏**司签订的预应力钢筋工程施工合同是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，上述合同合法有效，对广**司和鹏**司均有约束力。本案争议的焦点是：一、鹏**司应向广**司支付的工程款数额；二、广**司主张权利是否已过诉讼时效；三、广**司主张的违约金是否有依据。

关于争议焦**，广**司和鹏**司双方在上述合同中约定工程是包干单价，并根据图纸估算面积，估算出工程的总造价与增加后浇带的造价。因此，涉案工程的最终造价应以双方的最终结算为准。广**司和鹏**司未进行结算，原审法院根据广**司的申请，依法委托具备相应鉴定资质的金**司对涉案工程预应力筋建筑投影面积进行评估测量并出具书面报告。金**司编制的编制报告书广**司予以认可，鹏**司对金**司的计算结论有异议，经当庭对质，金**司认为其计算没有错误，故原审法院对金**司的上述编制报告书予以确认，并根据广**司和鹏**司约定的包干单价确定涉案工程预应力筋（不包含后浇带）的工程造价为552284.1元（106.4元／平方米×5190.64平方米）。根据合同约定及增加后浇带的签证，增加后浇带的工程造价为182450.57元，故原审法院认定涉案工程的总造价为734734.67元（552284.1元＋182450.57元）。鹏**司已向广**司支付了工程价款601901.17元，故鹏**司尚欠广**司工程价款为132833.5元（734734.67元-601901.17元）。广**司主张的工程价款，符合上述认定部分，原审法院予以支持；超出上述认定部分，原审法院不予支持。

关于争议焦**，因涉案工程价款双方未进行结算，故诉讼时效应从结算之日起计算。本案的工程造价鉴定编制报告书于2013年12月17日作出，故本案的诉讼时效应从2013年12月17日起算，广建公司向原审法院提起诉讼未超过诉讼时效。原审法院对鹏**司关于诉讼时效的抗辩不予采纳。

关于争议焦**，广**司主张鹏**司未按合同约定支付工程款，请求原审法院判令鹏**司按中**银行规定的同期同类贷款基准利率两倍赔偿损失。本案中，因当事人未结算而需委托鉴定机构对工程量进行测量评估，从而确定工程价款，在工程价款未最终有效结算之前，未支付工程价款不构成恶意违约，故原审法院对广**司关于主张判令鹏**司支付工程价款违约金的请求不予支持。

综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、限鹏**司于判决生效之日起三日内向广**司支付工程价款132833.5元；二、驳回广**司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5276元，由广**司负担2320元，由鹏**司负担2957元；鉴定费31728.48元，由广**司及鹏**司各负担15864.24元。

上诉人诉称

上诉人鹏**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院认为案涉工程的造价应以双方最终结算为准，属认定有误。2007年9月6日的工程联系单可证明双方对调整后的工程造价进行了签证，可见双方对工程造价已进行了确认，无需进行结算，也无需进行鉴定。2.金**司提交的《工程造价鉴定编制报告书》不应作为认定本案事实的依据。本案工程造价已经固定，无需进行鉴定。即使需要鉴定，广**司未提交鉴定所需的关键资料即竣工图和隐蔽工程记录等。按照合同约定，广**司负有提供竣工图纸的义务，在没有竣工图纸、隐蔽工程记录等竣工技术资料的情况下，鉴定机构作出的鉴定结论不应采用。并且鉴定机构没有对鉴定结果的计算列出计算式，与鹏**司自行计算得出的结果存在差异。3.如前所述，本案工程造价已经固定，因此本案的诉讼时效应当按合同约定的竣工后45天起算，最迟至2008年7月，因此本案已过诉讼时效。二、原审判决适用法律错误。综上，鹏**司上诉请求：1.撤销原审判决第一判项，改判驳回广**司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由广**司承担。

被上诉人辩称

被上**公司向本院口头答辩称：请求维持一审判决，因为鉴定得出的面积与广**司主张的面积相符，要求一审鉴定费由鹏**司承担。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：鹏**司向本院提交一份《提交鉴定材料承诺书》，拟证明广**司并没有交付鉴定所需全部材料。广**司则主张其已按照法院要求提交鉴定相关材料，鉴定结果公正有效。金**司在一审庭审中陈述施工图经双方确定可以作为鉴定依据。金**司在一审提供的《对被告方提出的异议回复函》中详细的说明了鉴定使用的计算方式，并出庭明确陈述计算过程。本院二审期间通知金**司到庭，金**司陈述其计算工程面积的方法是根据合同和图纸在CAD软件中框出线，系统便会自动计算出面积。

以上另查事实，有《提交鉴定材料承诺书》、《对被告方提出的异议回复函》和一、二审庭审笔录为证。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。广**司具备建筑施工企业资质，案涉施工合同为双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，系真实合法有效的合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、案涉工程的总造价为多少；二、本案是否已超诉讼时效。

关于争议焦点一。首先，鹏**司主张2007年9月3日的工程联系单可以证明案涉工程造价已经固定，无需通过鉴定来确定。但是双方并未对本案工程进行结算，且合同中只约定了包干单价及估算的包干总价，前述工程联系单前半部分的内容也是对合同约定的包干单价的确认，并没有确认实际总造价，因此原审法院认为进行工程量鉴定是有必要的，具有事实依据，本院予以维持。其次，鹏**司对鉴定机构依据的材料及计算方法存在异议。经查，金**司在一审庭审中陈述经双方确认的施工图可以作为鉴定依据，而用于鉴定的施工图已经双方确认真实性，因此作为鉴定依据并无不当。金**司在一审提供的《对被告方提出的异议回复函》中已经说明了工程量的计算方式，并在一、二审庭审中详细说明了计算方法。金**司已经多次陈述了其鉴定使用的计算方法，鹏**司关于金**司没有详细陈述鉴定所用计算方法的主张，并没有事实依据，本院不予支持。再次，鹏**司主张后浇带部分的工程量包含在合同造价中，无需另行支付该部分工程款。根据施工合同第五条工程造价中“增加后浇带的造价增加180550元”及2007年9月3日的工程联系单中“后浇带处预应力筋总增加工程量为11.61吨，根据原合同精神，现增加的预应力筋工程造价为11.61吨×15714.95元／吨u003d182450.57元”的内容可知，后浇带工程属增加工程，且双方确定了该部分工程实际施工并且造价为182450.57元。因此鹏**司该项主张并无合同依据，本院对此不予支持。综上，原审法院采信金**司出具的鉴定结论，依据合同约定的包干单价，并加上后浇带工程的工程造价，计算得出案涉工程总造价为734734.67元，具有事实和法律依据，本院予以维持。

关于争议焦点二。原审法院以双方并未对案涉工程进行结算，因此诉讼时效应从结算之日即《工程造价鉴定编制报告书》出具之日起计算为由，从而认定广**司提出本案诉请未超诉讼时效，符合法律规定，本院同样予以维持。

综上，鹏**司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费2957元，由东莞市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十八日