上诉人北海顺**有限公司与被上诉人广**有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人北海顺**有限公司（以下简称顺**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北海**民法院（2014）北民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成由审判员覃*担任审判长、审判员蔡**和代理审判员刘*参加的合议庭，于2014年12月25日公开开庭审理了本案。书记员蒙**担任法庭记录。上诉人顺**公司的委托代理人李**、邓**，被上诉人广**有限责任公司（以下简称广西一建）的委托代理人夏乾*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年4月26日，广西一建与顺**公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定广西一建承包顺**公司开发的北**海大道与湖南路交汇处西北侧北海顺天泰大厦3#楼。2010年9月9日双方签订《北海顺天泰大厦消防安装工程施工合同书》。2011年12月31日讼争工程竣工验收合格。受顺**公司委托，武汉市**询有限公司（以下简称江**司）对北海顺天泰大厦3#楼工程提供建设工程造价咨询服务，并作出江汇咨询（2012）1006号《建设工程造价咨询报告书》，咨询结论为经该公司及顺**公司、广西一建三方确认，审减报审结算金额973.100942万元，审定北海顺天泰大厦3#楼结算工程造价为5563.297066万元，审定结算的项目包括消防安装工程。2012年10月18日，广西一建与顺**公司就工程总结算及付款签订《补充协议》，约定：一、双方同意放弃在结算审计中的分歧，最终确认以5530万元为该工程的总结算额。二、至今顺**公司已累计支付给广西一建工程进度款共计4610万元，尚有余款920万元未付，顺**公司同意按以下步骤向广西一建支付余款：1、在本协议签订之日起7日内，且顺**公司在广西一建办理相关请款手续后支付广西一建结算款500万元；2、在广西一建再次办理请款手续后，且在顺**公司开发本项目上购房的广西一建现场负责人，支付给顺**公司购房款总价100万元之日起7日内，顺**公司支付到总结算款的97%给广西一建，即254.1万元；3、剩余总结算款的3%为质保金，即165.9万元，顺**公司在工程竣工验收合格之日起满两年后14天内支付质保金的80%，在竣工验收合格之日起满五年后14天内将该项目剩余质保金返还广西一建。同时广西一建确保履行质保责任。三、顺**公司同意若不按本协议约定付款，对逾期付款从违约之日起按月息2%计息支付给广西一建；若逾期付款超过30日，广西一建有权通过法律途径索要。当日，买受人王*、王*分别支付50万元共计100万元给顺**公司购买了顺天泰大厦2-1605、2-1606、2-1705和2-1706号房屋。

2012年10月24日，顺**公司向广西一建发函称：《补充协议》以江**司建设工程造价编审确认表为基础，双方同意放弃在决算中的争议，最终确认以5530万元为该工程的结算总额。在该编审确认表中，明确列入了消防安装工程固定合同价为175.672038万元，该款项已按相关合同进行支付，应在结算总额中扣除，实际本工程结算总额应为5354.327962万元，鉴于此，双方应对2012年10月18日签订的补充协议中的结算总额进行更正，其余条款不变，签订2012年10月24日的补充协议，2012年10月18日签订的补充协议作废。2012年10月25日，广西一建向顺**公司复函称：顺**公司将江**司建设工程造价编审确认表发给广西一建工程项目负责人时，并没有把全套结算审核书交给广西一建进行核对。对北海顺天泰大厦3#楼工程结算可重新进行核对，如确实包含了消防工程价款，则予以扣减；如有其他子项目属合理且应予以认可但江**司未认可统计的金额，则据实予以调整。重新核对确认后，同意对《补充协议》按双方重新确认的结算额进行更正。顺**公司于本月31日前，支付给广西一建工程款500万元，以便双方能在11月10日前核对完毕，完成对《补充协议》的更正。尔后，双方有多次来往函件，内容涉及调整《补充协议》和支付剩余工程款，但双方未能达成新的调整协议。2013年1月17日及10月24日广西一建分别向顺**公司发送《律师函》催收未付工程款及利息。2013年1月20日顺**公司收到1月17日的《律师函》。

2014年2月10日，广西一建诉至一审法院，请求：一、顺**公司向广西一建支付工程款254.1万元，并以254.1万元为基数，按月息2%向广西一建支付逾期付款利息749595元，直至顺**公司付清款项为止（计息期间：从2012年10月31日计算至2014年1月15日，以后另计）；二、顺**公司以200万元为基数，按月息2%向广西一建支付逾期付款利息130667元（计息期间：从2012年10月24日至2013年2月1日）；三、顺**公司以300万元为基数，按月息2%向广西一建支付逾期付款利息272000元（计息期间：从2012年10月24日计算至2013年3月12日）；四、本案诉讼费由顺**公司承担。

顺**公司提出反诉请求：一、依法撤销顺**公司与广西一建2012年10月18日签订的《补充协议》第二条；二、依法确认顺**公司2012年10月18日前已多支付工程进度款170.401877万元（从原工程进度款4610万元支付到4780.401877万元）；三、反诉诉讼费用全部由广西一建承担。

一审另查明，在签订《补充协议》之前，顺**公司分别支付了建设工程进度款4610万元及消防工程款170.401877万元共计4780.401877万元给广西一建。2013年2月1日及3月12日顺**公司又分别向广西一建支付工程款200万元和300万元。

一审法院认为

综合本案双方当事人诉辩主张，一审法院认为本案的争议焦点为：l、顺**公司请求撤销双方于2012年1O月18日签订的《补充协议》第二条有无事实及法律依据，是否超过了撤销权行使的期限；2、扣除质保金后顺**公司尚欠广西一建工程款本金是多少，该款项应否计算逾期付款利息；3、广西一建要求顺**公司支付以200万元和300万元为基数的逾期付款利息有无事实及法律依据。

关于第一个争议焦点即顺**公司请求撤销双方于2012年1O月18日签订的《补充协议》第二条有无事实及法律依据，是否超过了撤销权行使期限的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第七十三条第二款规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”，2012年1O月18日双方签订《补充协议》时，顺**公司应知道该行为已经成立。顺**公司抗辩双方往来函件最迟期限为2013年11月，函件内容表明双方当事人均同意重新核对并调整协议，双方的协议可以变更撤销期限。撤销期限为除斥期间，不存在中止、中断或者延长情形，《补充协议》签订的时间是2012年10月18日，顺**公司应于2013年10月18日前向法院行使撤销权，其在2014年4月才向法院反诉要求撤销合同条款，已经超过一年的除斥期间，对顺**公司在反诉中提出要求撤销协议条款，不予支持。

关于第二个争议焦点即扣除质保金后顺**公司尚欠广西一建工程款本金是多少，该款项应否计算逾期付款利息的问题。一审法院认为，（一）江汇咨询（2012）1006号《建设工程造价咨询报告书》经三方确认的5563.297066万元工程总额虽包含175.672038万元的消防安装工程固定合同价，但并不能当然得出5530万元的工程总额必然包含消防安装工程款。因为双方虽然在《补充协议》中提到放弃在结算审计中的分歧，但在江汇咨询（2012）1006号《建设工程造价咨询报告书》出具之前，广西一建亦曾委托结算并报送江**司结算的工程总造价为6536.98008万元，江**司出具的咨询报告书并不是双方结算的唯一依据。且从咨询报告书本身可看出，三方确认的5563.297066万元工程总额不包含双方当事人仍存争议的五项未确认价款工程内容，在项目的工程总额、结算项目等均存在争议的前提下，不能当然得出5530万元包含了消防安装工程款。而且《补充协议》第二条规定顺**公司已累计支付工程进度款4610万元，尚有余款920万元未付，该条款进一步解释工程总结算额5530万元的构成并不包含已付的消防安装工程款；（二）在存在未结算项目的前提下，《补充协议》确认的5530万元即使加上170.401877万元消防安装工程款也没有明显超出三方确认结算的5563.297066万元范围，从而导致顺**公司较大损失，依照《最**法院关于贯彻执行u003c；中华**国民法通则u003e；若干问题的意见》第七十一条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”，即使顺**公司因疏忽对工程总额的表示与其内心真实意思表示不一致，但从双方当事人对工程总额磋商的整个过程来看，确认的5530万元工程额加上170.401877万元消防安装工程款仍属于工程项目总额结算的合理范围，顺**公司不能证明漏算的170.401877万元消防安装工程款造成其较大损失，其主张存在重大误解不予支持。

双方当事人在签订《补充协议》后，对确认的5530万元工程总额是否包含消防安装工程款有多次函件往来，从函件的内容可看出，广西一建对争议的问题表示可实事求是的对结算核减部分进行核对，双方再根据核对后的金额重新调整结算总额，顺**公司认为函件内容表明广西一建承认5530万元的工程款包含消防安装工程款证据不足，不予支持。虽然函件内容表明双方均有重新调整补充协议的意思表示，但截止目前，双方均未能就争议的事项达成新的协议，因此，双方均应依法履行《补充协议》规定的权利义务。依照《补充协议》规定，顺**公司尚有余款920万元未付，在签订《补充协议》之后，顺**公司又向广西一建支付500万元的，扣除总结算款5530万元的3%即165.9万元质保金后，顺**公司仍应支付广西一建工程款本金为254.1万元。《补充协议》第二条第2款规定，广西一建再次办理请款手续且其现场负责人支付给顺**公司购房款总价100万元之日起7日内，顺**公司支付254.1万元给广西一建。顺**公司抗辩办理请款手续指广西一建向顺**公司开具相应工程款发票，截止目前，广西一建均不能向顺**公司提供该款项的工程款发票，因此顺**公司不应支付254.1万元工程款本金。一审法院认为，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对价关系，在顺**公司无证据证明双方有明确约定或交易惯例的情况下，其以广西一建未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。综上，广西一建主张扣除质保金顺**公司应支付剩余工程款本金254.1万元有事实和法律依据，予以支持。顺**公司反诉确认已多付了170.401877万元工程进度款证据不足，不予支持。

因254.1万元支付的前提条件为广西一建再次请款手续且其现场负责人支付给顺**公司购房款总价100万元之日起7日内，根据在案证据，广西一建提供了四份《商品房买卖合同》和《收据》证明其负责人已经于2012年10月18日支付了购房款100万元，顺**公司抗辩该款并非《补充协议》约定的款项。一审法院认为，顺**公司在庭审时表明以100万元价款已卖给广西一建现场负责人王*四套房屋，该行为已经履行完毕。该陈述与广西一建的证据相互呼应，对广西一建主张其负责人王*已经支付顺**公司100万元购房款，予以支持。2012年10月25日广西一建发函要求顺**公司支付未付的254.1万元工程款本金，该行为应视为广西一建首次向顺**公司要求付款的申请，直至2013年1月17日广西一建再次向顺**公司发《律师函》要求支付上述款项，该函件可视为广西一建再次要求顺**公司支付254.1万元款项的请款手续。综上，广西一建要求顺**公司支付254.1万元的两个前提条件已经成就，但因顺**公司2013年1月20日收到《律师函》，依照《补充协议》第三条的规定，逾期付款利息从违约之日起按月息2%计算，本院认为，广西一建仅能主张顺**公司支付2013年1月20日后的逾期付款利息，以254.1万元为基数，按月息2%计算。

关于第三个争议焦点即广西一建要求顺**公司支付以200万元和300万元为基数的逾期付款利息有无事实及法律依据的问题。一审法院认为，依照《补充协议》规定，顺**公司应在协议签订之日起7日内，且广西一建向顺**公司办理请款手续后支付500万元工程款本金，即在办理请款手续后顺**公司应在2012年10月24日前向广西一建支付500万元工程款本金。如前所述，顺**公司无证据证明协议约定的请款手续为开具相应工程款发票，则广西一建向顺**公司办理的相关申请付款手续应符合双方约定。根据在案证据显示，最早证明广西一建要求顺**公司支付500万元工程款的手续为2012年10月25日广西一建向顺**公司发的《关于北海顺**有限公司联系函的回复》，广西一建主张的逾期付款利息应从发函之日即2012年10月25日起算。但顺**公司分别于2013年2月1日及3月12日才向广西一建支付200万元和300万元工程款本金，因此广西一建主张顺**公司逾期付款合法有据。如前所述，逾期付款利息从违约之日起按月息2%计算，该利息计算标准没有超过法律的强制性规定，予以支持。综上，顺**公司应向广西一建分别支付2012年10月25日至2013年2月1日期间200万元每月2%的逾期付款利息及2012年10月25日至2013年3月12日期间300万元每月2%的逾期付款利息。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百二十五条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、北海顺**有限公司向广西建工**限责任公司支付工程款254.1万元，并以254.1万元为基数，按月息2%向广西建工**限责任公司支付逾期付款利息（计息期间：从2013年1月20日计算至本判决确定的履行期限最后之日止）；二、北海顺**有限公司以200万元为基数，按月息2%向广西建工**限责任公司支付逾期付款利息（计息期间：从2012年10月25日至2013年2月1日）；三、北海顺**有限公司以300万元为基数，按月息2%向广西建工**限责任公司支付逾期付款利息（计息期间：从2012年10月25日计算至2013年3月12日）；四、驳回广西建工**限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回北海顺**有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费36346元，反诉案件受理费18173元，合计54519元由北海顺**有限公司负担。

上诉人诉称

顺**公司上诉称，一、一审法院认定事实错误。一审法院认定双方《补充协议》中的5530万元工程造价，不当然包含消防工程款175.401877万元是错误的，明显偏袒广西一建，而且在逻辑上也是极其荒谬的。经三方签字确认的江**司结算造价为556332970.66元，该造价已明确包含消防工程款，双方签订的补充协议是以该结算报告为基础，因而双方确认的工程造价5530万元应该包含消防工程款，一审已经查明顺**公司已向广西一建支付消防工程款170.401877万元，根据双方当事人的往来函件中的意思表示，消防工程款应在尚欠的工程款中予以扣除。二、一审法院查明事实不完整。一审认定顺**公司将江**司建设工程确认表发给广西一建项目负责人时，并没有把全套结算书交给广西一建核对，该认定没有对案件事实进行全面核对，是错误的。三、一审法院判决顺**公司支付逾期付款利息错误，同时，按月息2%支付逾期利息明显过高，对顺**公司不合理，也违反了相关司法解释。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持顺**公司一审的反诉请求，一、二审诉讼费用由广西一建负担。

被上诉人辩称

广西一建辩称，一、双方于2012年10月18日签订的《补充协议》合法有效且顺**公司已经履行了绝大部分，顺**公司要求撤销《补充协议》第二条，已超过除斥期间。二、《补充协议》的签订，并不是以江**司出具的编审确认表为基础签订的，顺**公司要求核减的工程进度款170多万元并不包含在《补充协议》约定的工程总结算额。确认5530万元工程总结算额，是双方放弃在结算审计中的一切分歧最终确认的结果，广西一建为此已经做出了很大的让步。三、由于顺**公司的原因，双方至今都没有重新核对，也没有调整过总结算金额，顺**公司单方要求变更《补充协议》减少支付款项没有道理。四、双方约定2%的逾期付款违约金并不高。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本院认为

根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、顺**公司尚欠广西一建的工程款是多少？2、顺**公司应否向广西一建支付逾期付款利息，利息约定是否过高？

双方当事人二审中均没有新证据提交。庭审中，双方当事人的代理人对一审法院查明的事实并无异议。本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明，江**司出具的《建设工程造价咨询报告书》第十四条咨询其他说明：“本造价咨询报告书中确定的内容为建设方、承建方、咨询方三方达成一致的内容，以下内容建设方、承建方同意双方自行协商解决，不列入本造价咨询报告书中：1、施工现场抽水台班及费用；2、一至四层部分电缆取消施工，承建方要求经济补偿；3、供电工程设计变更，原合同部分工程量减少，承建方要求经济补偿；4、因施工开挖到部队光缆，承建方和部队处理问题时发生的费用要求建设方承担；5、工程延期，按合同约定承建方应承担相应违约责任。”

二审又查明，顺**公司与广西一建于2012年10月18日签订的《补充协议》第一部分写到：“双方于2008年4月26日签订了北海顺天泰大厦3#楼《建设工程施工合同》（编号为2008字80号，以下简称《原合同》）。该工程已于2011年12月31日竣工验收合格。但结算付款一直有着争议，协商未果。近期，经双方本着互谅互让原则友好商谈就该工程总结算及付款达成最终协议。”

顺**公司于2010年12月28日、2011年1月25日、2012年2月16日分四次支付消防工程款共170.401877万元给广西一建。

本院认为，顺**公司与广西一建于2012年10月18日签订的《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属于合法有效合同。

一、关于顺**公司尚欠广西一建的工程款是多少的问题。

本院认为，合同当事人签订合法有效的合同后，本着诚实信用的原则，双方当事人应严格按合同约定履行，除非该合同已经依法变更或撤销，否则构成履行合同中的违约。

1、顺**公司在本案一审中反诉请求撤销《补充协议》第二条以及确认已付款数额由4610万元变更为4780.401877万元，该反诉是合同当事人通过起诉请求人民法院对双方签订的合同内容进行部分撤销和变更。根据《中华人民共和国民法通则》第七十三条第二款规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”。请求人民法院变更或撤销民事行为的期限为除斥期间，不存在中止、中断或者延长情形的不变期间。本案《补充协议》签订的时间是2012年10月18日，顺**公司于2014年4月始向人民法院提出诉请，要求撤销和变更合同条款，已经超过一年的除斥期间。因此，一审法院驳回顺**公司的反诉请求于法有据，本院予以维持。顺**公司上诉请求支持其反诉请求没有法律依据，本院予以驳回。

2、顺**公司与广西一建在《补充协议》中确认的工程总结算金额5530万元中不包含175.672038万元消防工程造价。理由有：（一）双方当事人签订的《建设工程施工合同》与《北海顺天大厦消防安装工程施工合同书》分别是独立的合同，广**公司已完成该工程建设并交付给顺**公司，顺**公司也于《补充协议》签订前除3%质保金外全部支付消防工程款共170.401877万元给广西一建，对消防工程的合同约定的义务，双方已经分别履行完毕。而对《建设工程施工合同》的工程造价问题，双方仍存在争议；（二）《补充协议》前言部分已经明确：“双方于2008年4月26日签订了北海顺天泰大厦3#楼《建设工程施工合同》（编号为2008字80号，以下简称《原合同》）。该工程已于2011年12月31日竣工验收合格。但结算付款一直有着争议，协商未果。近期，经双方本着互谅互让原则友好商谈就该工程总结算及付款达成最终协议。”因此可以认定，该《补充协议》所要解决是在履行《建设工程施工合同》双方存在争议的工程欠款问题，只字未提及消防工程；（三）双方在《补充协议》确认已付工程款中，也未把已经按约定履行完毕的消防工程的工程款列入，只确认核对针对《建设工程施工合同》承包项目的已付工程款4610万元，据此亦可以印证了双方确认的5530万元工程款中不再考虑消防工程项目的造价；（四）顺**公司委托江**司对广西一建承建的工程进行审核，虽然顺**公司与广西一建均参与了该审核的过程，审核结论中的工程造价总额也包括了消防工程造价，但江**司于2012年6月5日出具该审核结论后，双方当事人仍对五个方面价款存在较大争议，并未对江**司出具的工程造价进行确认。此后，经过长达4个月的协商，最终双方决定放弃结算审计中的分歧，确认了工程总造价为5530万元及已付工程款为4610万元，从而达成了确定顺**公司尚欠920万元工程款的协议。这是合同双方当事人通过协商解决结算中的争议，一揽子解决纠纷的最终方案，也是双方相互妥协和让步的结果。顺**公司没有证据证明该协议中确认的工程款总额包含了消防工程造价，对其主张本院不予支持。

3、根据合同法规定，依法成立的合同，当事人协商一致，可以变更合同。在签订本案《补充协议》之后，顺**公司提出要扣减已付的消防工程款，而广西一建则表示在重新对核对全部工程造价，在此基础上如有错误则予以扣减，根据本案双方往来函件可以认定，双方虽有重新核对的意思表示，但最终并未实际组织核对全部工程造价，也未达新的协议对《补充协议》进行变更。因而本案的《补充协议》并未变更，仍然发生法律效力。

综上，顺**公司尚欠广西一建的工程款数额应按《补充协议》双方当事人确定的数额920万元来认定，扣除顺**公司已支付的500万元及质保金，一审法院认定顺**公司尚欠广西一建254.1万元本金正确，本院予以确认。对于顺**公司主张扣减消防工程款170.401877万元后尚欠83万多元的主张，本院不予支持。

二、关于顺**公司应否向广西一建支付逾期付款利息，利息约定是否过高的问题。

本院认为，双方当事人通过签订《补充协议》对顺**公司尚欠广西一建的工程款进行确认后，双方之间债权债务关系已经明确，在此基础上，对付款利息，当事人有约定应按约定履行，没有约定的按法定计息。本案《补充协议》第三条约定，逾期付款利息从违约之日起按月息2%计算。顺**公司在签订《补充协议》后，未按约定支付工程款欠款，经广西一建催告后，顺天泰支付了欠付的部分工程款，至今仍有254.1万工程欠款未付。对顺**公司逾期支付的工程款，一审法院根据查明的逾期事实判决顺**公司支付约定的利息并无不当，本院予以维持。顺**公司上诉主张约定的违约金过高，但没有提供证据予以证实，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持；上诉人顺**公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费54519元，由上诉**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月三十一日