广西河池**有限公司与广西**设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**开发有限公司（以下简称兴**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河池**民法院（2009）河市民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月5日受理后，依法组成由审判员孙**担任审判长，代理审判员陈**、谢**参加的合议庭，于2012年11月29日公开开庭审理了本案。书记员**担任记录。上诉人兴**司的委托代理人申**、王**，被上诉**建设公司（以下简称城**司）的委托代理人陈**、黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：兴**司于2006年8月23日和2007年4月3日经河池**划委员会批准，两次对其开发的东**小区六栋商住楼工程进行招标，城**司参与竞标并两次中标。工程招标文件中的《投标须知》记载：合同采用可调合同价；由于施工单位原因造成的工期延迟，每超过中标工期一天按结算价的万分之四赔偿给建设单位。2006年9月18日和2007年4月25日，兴**司（发包人）与城**司（承包人）分别签订两份《建筑工程施工合同》，即《9.18合同》和《4.25合同》。《9.18合同》约定：城**司承建东**园旭日、东升阁土建工程及部分装饰工程，建筑面积11670㎡，合同价款5931000元，开工日期2006年10月8日，竣工日期2007年11月16日，合同工期总日历天数404天。《4.25合同》约定城**司承建东**园朝霞阁、彩虹阁、红运阁和吉祥阁土建工程及部分装饰工程，建筑面积19478㎡，合同价款8049530元，开工日期2007年4月28日，竣工日期2008年6月26日，合同工期总日历天数424天。《9.18合同》通用条款和专用条款的第13.1条对工程延误约定：因（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。关于工程竣工，合同通用条款第14.1条、第14.2条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。关于合同价款及调整，合同通用条款及专用条款第23.2条、第23.3条、第47.1条和第47.4条约定：预算内所包含的工程量造价按工程总造价3%下浮，总造价为5931000元（6114500-6114500×3%）；施工中工程量的增减经发包方、承包方及监理方三方认可后按实际发生的工程量计价；增加的工程量造价按预算价3%下浮后，计价支付给承包方，减少的工程量造价按预算价扣除；合同价款的其他调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整。关于工程款（进度款）支付，合同专用条款第47.2条、第47.3条、第47.6条约定：承包方先垫支土建工程款至第四层顶板，从第五层开始，每完成一层发包方支付该层土建部分造价的70%，土建工程完成并经验收合格后，发包方支付整个土建部分造价的70%；每完成一项装饰工程并经发包方验收合格后10天，发包方支付该项工程款的70%；总体工程完工并经验收合格，经双方确认签字的工程结算报告出来后30天内，发包方按本合同价款及确认增减的工程量造价款之和支付承包方总造价款的97%，总价款的3%作保修金，保修期满一年后，发包方支付2%，保修期满三年再支付余下的1%。关于违约责任，合同通用条款及专用条款第35.1条、第35.2条约定：发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行、发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延迟的工期；因承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法按招标文件《招标须知》第七条规定执行。双方未约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法，而是约定双方协商解决，双方不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以向有管辖权的人民法院起诉。关于质量保修期，合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏和装修工程为5年；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程和住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；4.其他项目的保修期限按《建设工程质量管理条例》规定执行。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。关于附属工程，合同专用条款第47.5条约定：附属工程原则上优先给承包方承包，工程造价另行协商确定，附加合同另行签订。《4.25合同》通用条款和专用条款中除以下内容外，其他内容与《9.18合同》相同：预算内所包含的工程量造价按工程总造价6%下浮，总造价为8049530元（8563337-8563337×6%）；增加的工程量造价按预算价6%下浮；承包方先垫支土建工程款到第二层顶板，从第三层开始，每完成一层发包方支付该层土建部分造价的70%，土建工程完成并经验收合格后，发包方支付整个土建部分造价的70%。

城**司于2006年11月2日收到旭日阁、东升阁《开工令》。朝霞阁、彩虹阁于2008年10月29日，旭日阁、东升阁于2008年11月29日，吉祥阁、红运阁于2008年12月30日分别通过了质量竣工验收。施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位在六*商住楼的《建设工程质量竣工验收意见书》中确认：旭日阁、东升阁开工时间2006年11月2日，竣工时间2008年11月29日；朝霞阁开工时间2007年6月16日，竣工时间2008年10月20日；彩虹阁开工时间2007年8月7日，竣工时间2008年10月20日；红运阁、吉祥阁开工时间2007年10月18日，竣工时间2008年12月28日。六*商住楼主体工程质量均为合格。竣工验收后，兴**司法定代表人覃**与城**司项目代表陈**签字确认六*商住楼主体工程实际施工时间，经计算，旭日阁、东升阁工程实际施工时间551天，朝霞阁工程实际施工时间327天，彩虹阁工程实际施工时间249天，红运阁工程实际施工时间268天，吉祥阁工程实际施工时间326天。城**司还承建了东方家园六*商住楼的附属工程，但双方未另行签订书面合同，也未对附属工程进行竣工验收。2007年7月2日至2009年8月12日兴**司共付给城**司工程款1700万元。兴**司于2006年10月27日至2009年6月23日还为城**司垫付电费57634.00元，水费16891.68元，共计74525.68元。

2009年6月8日，城**司向兴**司送达工程结算书。鉴于兴**司在《关于对东方家园商住楼建筑工程进行结算的函》中对结算书提出了五点意见，双方又于6月27日上午在兴**司办公室召开工程结算会议，达成以下一致意见：“1.东方家园建设工程的《建设工程施工合同》签订有效，双方需按合同条款实行。2.双方同意各栋楼工程量增加部分及减少部分要单独列出，确定工程量增加或者减少的时段，并经双方认可后确认。3.工程量增加或者减少要按施工时间段的价格计算工程造价。4.工程量减少部分有：①1、2栋楼建筑面积原招投标预算书中核定的建筑面积为11670平方米，因规划调整，后来施工许可证核定的建筑面积为11062平方米，实际工程量减少609平方米。②1至6栋楼梯及雨棚承包方未括腻子要核减出来。③楼梯间墙面1米高因贴墙砖不需要抹砂浆，要把面积统计出来。工程量减少部分经双方确认后，核减工程造价。5.小区附属工程，按以下方式进行：①工程项目要单独列出来：一是小区外的总排水工程；二是小区内化粪池工程；三是排污管工程和雨水管排水工程；四是检查井工程；五是围墙砌砖及抹灰工程；六是草坪砖铺设工程；七是道路工程；八是1至2栋楼底层车库地板面层水泥混凝土工程；九是车库及围墙喷石灰水工程；十是小区出入通道边贴瓷砖工程；十一是通道水沟螺纹钢盖板工程；十二是其他工程。②要按以上各项目计算其工程量，工程量按双方及监理认定的工程量进行计算。③工程价格计价按实际价格及双方认定的价格计算，实际没有发生的费用，经双方协商一致后核减。④补签《附属工程施工合同》。6.工程延期及其责任问题和东方家园第6栋楼后面施工塌方造成经济损失问题过后再讨论协商解决。7.合同价格是否可以调整问题等待咨询有关部门后再进行讨论。”会后，城**司于2009年7月20日再次向兴**司提交结算报告，认为按照结算会议要求与兴**司提供的东方家园结算方案调整，第二次结算的全部工程造价为23165514.38元，按约下浮后工程总造价为22036045.76元。兴**司于2009年8月12日和8月14日两次收到城**司提交的六栋商住楼竣工图3套、竣工资料2套和逐套验收各1套。2009年8月31日，城**司向兴**司提交《报告》称：该公司已把第二次结算送给兴**司，希望兴**司尽快确定结算结果并且先预拨200万元给城**司支付民工工资和材料款。2009年9月，兴**司自行作出东方家园六栋建筑工程结算书，并联系城**司委托代理人陈**签收，但陈**认为双方结算款额差别太大，拒绝签收。

2011年12月7日，祥*公司作出祥*造字（2011）第215号《工程造价鉴定报告书》，祥*公司在鉴定报告书中指出，鉴定工程量根据一审法院质证笔录，参照建**司出具的工程结算书，并与签证资料进行核对；材料价格的取定，依据开工令及竣工验收报告，按照各单位工程施工期间《河池市建设工程造价信息》公布的价格的算术平均值计算。因计价方案城**司与兴**司意见不一致，对工程造价鉴定采取两种计算方案，出具两个鉴定结论：方案一为根据工程合同约定和法释（2004）14号文件，主体工程按1998年版《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》及其相应的《广西壮族自治区建筑工程费用定额表》计价，附属工程按2005年版《广西壮族自治区建筑装饰工程消耗量定额》及其相应的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》计价；方案二为鉴于本工程发出招标文件及工程建设时间在2006年7月1日以后，本工程全部工程按2005年版《广西壮族自治区建筑装饰工程消耗量定额》及其相应的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》计价。经鉴定：方案一，工程鉴定总造价（不含劳动保险费）为19415847.74元，其中旭日阁、东升阁主体工程7354422.70元，吉祥阁主体工程3575426.07元，朝霞阁主体工程2669533.92元，彩虹阁主体工程2448547.97元，红运阁主体工程2735428.85元，附属工程632488.23元。方案二，工程鉴定总造价（不含劳动保险费）为24172065.97元，其中：旭日阁、东升阁主体工程8507171.74元，吉祥阁主体工程4325950.34元，朝霞阁主体工程3530252.10元，彩虹阁主体工程3386329.41元，红运阁主体工程3789874.15元，附属工程632488.23元。

2006年6月9日，广西**建设厅、广西壮**改革委员会、广西**建设厅财政厅联合颁布的桂建管（2006）50号《关于颁布2005年u003c；；广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额u003e；；的通知》和桂建管53号《关于颁布2005年u003c；；广西壮族自治区建筑工程消耗量定额u003e；；的通知》，两个通知规定：2005年《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》和2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》（以下简称两定额）于2006年7月1日起在本自治区行政区域内施行。1998年《全国统一装饰装修工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》（包括其补充定额）同时停止执行。2006年7月1日以后经招标管理机构批准招标或非招标未签订合同的工程，均按新定额执行。2006年7月1日以前已发出招标文件或已签订合同的工程则不作改变。两定额与2005年《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》和2005年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比机械台班参考价》配套执行。全区必须统一执行两定额，各地不再编制当地的定额和单位估价表。

祥**司作出鉴定结论后，城**司于2011年12月26日变更增加诉讼请求为：1、兴**司向城**司支付拖欠工程款7172065.97元；2、兴**司向城**司支付拖欠工程款利息1320108.4元；3、兴**司向城**司支付委托鉴定费150000元；4、由兴**司承担一切诉讼费用。城**司变更诉讼请求后，兴**司于2012年1月28日提出反诉要求城**司支付逾期竣工违约金1636491.29元并由城**司承担反诉案件受理费。

一审法院认为

一审法院审理认为：城**司与兴**司签订的两份《建设工程施工合同》，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。归纳诉辩双方意见，本案争议的焦点为：一、兴**司是否欠付城**司工程款及欠付工程款的数额；二、城**司要求兴**司支付欠付工程款利息是否有事实和法律依据；三、兴**司要求城**司支付逾期竣工违约金是否有事实和法律依据。

关于焦**：（一）工程总造价。六栋商住楼主体工程及附属工程总造价应为24172065.97元。理由如下：1.关于适用何种定额作为结算标准。第一，主体工程部分定额。虽然双方签订的两份合同约定以1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》及有关配套费用定额确定合同价，但发出招标文件、两份合同均签订于2006年7月1日之后，工程造价管理部门已公布了价格调整，自2006年7月1日起1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》（包括其补充定额）已经不再适用。此外，两份合同均为可调价格合同，而且合同约定六栋商住楼主体工程造价以实际发生的工程量，按预算价和双方约定的下浮比例，并参照法律、行政法规和国家有关政策变化以及工程造价管理部门公布的价格调整作为调整合同价款。因此，按照合同约定，应当适用2005年版《广西壮族自治区建筑装饰工程消耗量定额》及其相应的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》结算主体工程款。第二，附属工程部分定额。附属工程没有书面合同，但双方对附属工程适用2005年版《广西壮族自治区建筑装饰工程消耗量定额》及其相应的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》结算工程款没有异议，予以采纳。综上，本案全部工程应当适用2005年版《广西壮族自治区建筑装饰工程消耗量定额》及其相应的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》作为结算标准。2.关于工程量。诉讼过程中，城**司与兴**司同意在法院组织下核对工程签证并进行工程造价结算。城**司与兴**司对所完成的工程签证补充签章、核对，就东方家园六栋商住楼主体工程及附属工程的完工工程量达成一致意见，双方将共同认可的东方家园六栋商住楼工程及附属工程签证、工程设计图纸及竣工资料、施工变更资料提交一审法院作为结算工程款，应当作为确定工程量的依据。双方在诉讼前未经核对的工程量凭证及单方作出的结算书，不能作为认定本案争议工程造价的依据。因此，兴**司对祥**司《工程造价鉴定报告书》确认的工程量提出的异议，不予采信。3.关于采用何种鉴定结果确定工程造价。祥**司《工程造价鉴定报告书》方案二适用2005年版《广西壮族自治区建筑装饰工程消耗量定额》及其相应的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》作为结算标准，并按合同约定对总造价作了下浮，因此应适用该方案鉴定结论确定六栋商住楼主体工程及附属工程总造价为24172065.97元，其中：旭日阁、东升阁主体工程8507171.74元，吉祥阁主体工程4325950.34元，朝霞阁主体工程3530252.10元，彩虹阁主体工程3386329.41元，红运阁主体工程3789874.15元，合计23539577.74元；附属工程632488.23元。（二）兴**司欠付工程款数额。根据前述分析，六栋商住楼主体工程造价为23539577.74元，两份合同对支付六栋商住楼主体工程款约定：结算后先支付97%，余下3%作为保修金，待保修期满后分期支付。由于主体工程中分项工程的保修期均未届满，因此，兴**司应支付97%工程款，即22833390.41元（23539577.74元×97%）。附属工程的工程款632488.23元，双方未约定预留保修金，兴**司应当全部支付。故城**司可请求兴**司支付工程款23465878.64元。兴**司已支付工程款17000，000元以及为城**司垫付水电费74525.68元，因此，兴**司还欠付城**司工程款6391352.96元。

关于焦点二：利息属于法定孳息，兴**司尚欠城**司工程款6391352.96元事实存在，依法应当支付欠付工程款的利息。1.利息的起算时间。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依照以上法律规定，本案六栋商住楼主体工程部分应从竣工验收之日、附属工程应从城**司递交竣工结算文件之日开始计算利息，理由是：第一，两份合同关于支付工程款约定的“经双方确认签字的工程结算报告出来后30天内”表述不明确，且工程竣工验收合格后，双方没有就工程造价达成一致意见，因此，两份合同对付款时间的约定不明。第二，六栋商住楼主体工程部分已经通过了相关部门的竣工验收，竣工验收之日应作为六栋商住楼主体工程正式交付的时间。因此，六栋商住楼主体工程欠付的工程款应从朝霞阁、彩虹阁竣工验收之2008年10月29日、旭日阁、东升阁竣工验收之2008年11月29日、吉祥阁、红运阁竣工验收之2008年12月30日，分别开始计算利息。第三，附属工程部分，双方没有书面合同，也没有约定付款时间，且附属工程未经竣工验收，但鉴于兴**司已使用了附属工程，亦未提出质量异议，因此，附属工程部分欠付工程款应自城**司递交竣工结算文件之日，即2009年8月14日开始计算利息。2.利息的计息标准。两份合同未约定欠付工程款的计息标准，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应按中**银行发布的同期流动资金贷款利率作为计息标准。

关于焦**：《9.18合同》约定旭日阁、东升阁工程工期404天，《4.25合同》约定朝霞阁、彩虹阁、红运阁、吉祥阁工程工期均为424天。兴**司和城**司结算时已经签署了《东方家园商住楼旭日、东升阁工程实际施工时间》、《东方家园商住楼朝霞阁工程实际施工时间》、《东方家园商住楼彩虹阁工程实际施工时间》、《东方家园商住楼红运阁工程实际施工时间》、《东方家园商住楼吉祥阁工程实际施工时间》等书面资料，表明双方对城**司实际施工时间已经达成一致意见，因此应以上述书证记载的内容作为确定六栋商住楼工程实际施工时间的依据。旭日阁、东升阁工程实际施工时间551天，超过合同约定工期147天，因此，城**司在履行《9.18合同》义务时，存在逾期竣工的违约行为，应依《9.18合同》约定承担违约责任。朝霞阁工程实际施工时间327天，彩虹阁工程实际施工时间249天，红运阁工程实际施工时间268天，吉祥阁工程实际施工时间326天，均未超过合同约定工期，因此，城**司在履行《4.25合同》义务时，不存在逾期竣工的违约行为，不承担该合同的违约责任。2.逾期竣工违约金的标准及数额。《9.18合同》约定承包人逾期竣工违约责任按《招标须知》中“由于施工单位原因造成工期延误，每超过中标工期一天按结算价的万分之四赔偿给建设单位”的规定执行。一审法院对双方是否增加或者减少违约金进行了释*，城**司提出每日按结算价的万分之四计算违约金过高，但该公司未能提供证据证实违约金过高的主张，故对城**司的这一抗辩，不予采纳。旭日阁、东升阁工程逾期竣工147天，城**司应依约向兴**司支付逾期竣工违约金500221.70元（8507171.74元×4／10000×147天）。

综上所述，城**司请求兴**司支付欠付工程款的理由成立，予以支持。城**司请求兴**司支付欠付工程款利息的理由部分成立，予以部分支持。兴**司反诉城**司支付逾期竣工违约金的理由部分成立，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十四条、《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第一条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）、（二）项、第十七条、第十八条的规定，判决：一、兴**司支付城**司工程款6391352.96元及利息（利息计算方法：从2008年10月29日起以本金1827339.39元为基数，从2008年11月29日起以本金2247568.39元为基数，从2008年12月30日起以本金2144175.66元为基数，自2009年8月14日起以本金172269.52元为基数，以上均计至本判决规定的履行期限最后一日止，并按中**银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）；二、驳回城**司其他本诉请求；三、城**司支付兴**司逾期竣工违约金500221.70元；四、驳回兴**司其他反诉请求。本诉案件受理费72295元、鉴定费150000元，合计222295元，由兴**司负担197845元，城**司负担24450元；反诉案件受理费19470元，由城**司负担6040元，兴**司负担13430元。城**司预交案件受理费和鉴定费超出其负担部分共计191805元，由兴**司在支付上述工程款的同时一并支付给城**司。

上诉人诉称

上诉人兴**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、应当以河池市**理有限公司（以下简称建**司）作出的《建设工程结算书》鉴定意见作为本案工程造价结算依据；3、判令城**司支付工程逾期竣工违约金1636491.29元；4、由城**司承担本案的诉讼费、鉴定费。上诉的主要理由：一、一审法院背离招投标文件及双方当事人签订的合同，以2005年版《广西壮族自治区建筑装饰工程消耗量定额》及其相应的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》确定工程总造价并作为本案结算依据错误。1、建**司出具的《建设工程结算书》合法有效，应作为本案工程款结算依据。2、祥**司的《工程造价鉴定报告书》不具备法律效力，不应予以采信。二、一审法院判决兴**司向城**司支付工程款利息没有事实和法律依据。三、城**司在施工中存在逾期施工行为，一审法院认定开工时间错误，导致对工程实际施工时间及逾期竣工违约金计算错误。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，兴**司的上诉请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。

本院查明

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

另查明：《东方家园旭日、东升阁工程施工招标文件》中的第13.2.1条规定：“本工程标底预算价的计算依据：根据1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》及有关配套费用定额、2002年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》及有关配套费用定额、2006年《河池市建设工程造价信息》第3期河池市金城江区材料市场信息价调整。”《东方家园彩虹阁、红运阁、朝霞阁、吉祥阁工程施工招标文件》中的第13.2.1条规定：“本工程标底预算价的计算依据：根据1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》及有关配套费用定额、2002年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》及有关配套费用定额、2007年《河池市建设工程造价信息》第1期河池市金城江区材料市场信息价调整。”

《9.18合同》及《4.25合同》通用条款第23.4条分别约定：“承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确定调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”

再查明：一审审理过程中，城**司和兴**司经法院释明双方可以自行协商选择有资质的单位结算工程造价后，在一审法院主持下，双方经自愿协商一致，共同委托建**司对本案讼争六栋商住楼及附属工程进行工程结算。建**司于2010年5月24日作出《建设工程结算书》，根据其中的《东方家园商住楼结算汇总表》鉴定的工程结算价（含附属工程）为：工程鉴定总结算价为19939978.12元，下浮后结算价为18967043.17元。

建**司于2000年12月18日成立，经营范围包括：承担房屋建筑工程监理丙级，乙级工程招标代理。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案讼争工程结算总造价是多少；二、兴**司是否欠付城**司工程款，如有欠付，数额是多少，欠付利息应如何计算；三、城**司应否向兴**司支付逾期竣工违约金，数额是多少。

本院认为：城**司经参与竞标，分别两次中标兴**司开发的东**小区六栋商住楼工程，招投标行为合法有效。城**司与兴**司基于以上中标结果分别于2006年9月18日、2007年4月25日签订的两份《建设工程施工合同》，主体适格，内容没有违反法律法规规定，应当认定合法有效。

一、关于本案讼争工程结算总造价是多少的问题。

本院认为，本案工程结算总造价的确定须以采用何种定额标准作为结算依据以及采纳何种鉴定意见为前提。

（一）对于采用何种定额标准作为结算依据问题。1、关于主体工程造价的结算依据问题：根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十六条第一款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据讼争的主体工程在招投标时确定的标底预算价及双方签订的《建设工程施工合同》，均约定以1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估计表》及有关配套费用定额（以下简称1998定额）确定合同价，故主体工程在结算时理应以1998定额作为结算的计价标准。本案两份合同均约定采用可调合同价，依照合同中通用条款第23.3条、第23.4条及专用条款第23.3条的约定，可调合同价中合同价款的调整因素包括了因国家有关政策变化和工程造价部门公布的价款调整，能够适用这一合同约定的前提是：承包人应当在前述情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。在本案工程招投标之前，2005年《广西壮族自治区建筑装饰工程消耗量定额》及其相应的《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》（以下简称2005定额）已经颁布施行，即2005定额作为合同约定的价格调整因素的情形早已存在，直至城**司在一审诉讼中才提出的要求以2005定额标准结算工程价款，显然已经超过合同中约定的14天期限，因此，本案不符合适用上述价款调整因素的前提条件。至于一审法院认定2005定额颁布施行后1998定额已经不再适用故本案应适用2005定额的问题。本院认为，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料以及机械台班等标准额度，属于政府指导价范畴。在合同当事人的约定不违反法律法规规定的前提下，不排除当事人就工程价款或计价标准、方法自行作出约定，应当允许当事人订立与定额标准不一致的工程结算价格。一审法院以新定额颁布施行为由，不认可当事人约定的旧定额结算标准有误，本院予以纠正。2、关于附属工程造价的结算依据问题：由于本案的附属工程没有签订书面合同，双方当事人对适用2005定额标准结算工程造价均无异议，本院亦予以认可。

（二）对于采纳何种鉴定意见确定工程结算造价问题。本院认为，祥**司出具的《工程造价鉴定报告书》中，方案一为主体工程按1998定额计价，附属工程按2005定额计价，并按合同约定对总造价作出下浮，符合前述确定的计价标准，故本案应采纳该鉴定报告书的方案一作为确定工程结算造价的依据。即本案讼争工程鉴定总造价（不含劳动保险费）为19415847.74元，其中旭日阁、东升阁主体工程7354422.70元，吉祥阁主体工程3575426.07元，朝霞阁主体工程2669533.92元，彩虹阁主体工程2448547.97元，红运阁主体工程2735428.85元，附属工程632488.23元。兴**司上诉主张本案应采纳建**司出具的《建设工程结算书》作为确定工程结算造价依据。本院认为，根据**设部2006年7月1日施行的《工程造价咨询企业管理办法》规定，工程造价鉴定属于工程造价咨询业务，只有依法取得工程造价咨询资质的企业才能从事工程造价咨询活动。由于建**司的经营范围不包括工程造价咨询业务，所以应当认定建**司不符合本案工程造价鉴定的资质要求，对兴**司的该项主张本院不予支持。

二、关于兴**司是否欠付城**司工程款，如有欠付，数额是多少，欠付利息应如何计算的问题。

如上所述，讼争主体工程结算造价18783359.51元，案涉合同对主体工程款约定结算后先支付97%，余下3%作为保修金，待保修期满后分期支付，由于主体工程中分项工程的保修期均未届满，因此，兴**司应按主体工程结算造价的97%向城**司支付工程款，即18783359.51元×97%u003d18219858.72元。附属工程结算造价为632488.23元，双方未约定预留保修金，兴**司应当全部支付该部分的工程款。根据兴**司已支付工程款17000000元及为城**司垫付水电费74525.68元，因此兴**司还应向城**司支付工程款为18219858.72元＋632488.23元-（17000000元＋74525.68）u003d1777821.27元。

关于欠付利息的计算问题。**公司欠付城**司工程款属实，理应支付相应的利息。由于双方当事人未就工程结算价款达成一致意见，即双方在讼争合同中约定的“经双方确认签字的工程结算报告出来30天内”支付工程款的条件没有成就，故应视为双方对付款时间约定不明。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款之日。针对本案六栋商住楼已经通过竣工验收、附属工程虽未经竣工验收但已由兴**司实际使用的情况，一审法院从讼争主体工程竣工验收之日、附属工程提交竣工结算文件之日开始分别计算利息，利息计算标准按中**银行同期贷款利率计付正确，本院予以维持。

三、关于城**司应否向兴**司支付逾期竣工违约金，数额是多少的问题。

兴**司上诉主张一审法院认定本案的工程工期有误，导致逾期竣工违约金计算错误。本院认为，根据兴**司与城**司结算时签署的数份工程施工时间等书面资料，双方实际已对实际施工时间达成共识，兴**司没有提交相反证据推翻双方盖章签字确定的施工时间，对兴**司的上诉主张，本院不予支持。一审法院据此认定工程工期及计算逾期竣工违约金正确，本院予以维持，即城**司应向兴**司支付逾期竣工违约金为500221.7元。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。兴**司上诉请求有理部分，本院予以支持，无理部分，本院依法驳回。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河池**民法院（2009）河市民二初字第17号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更河池**民法院（2009）河市民二初字第17号民事判决第一项为：广西河池**有限公司支付广西**设公司工程款1777821.27元及利息（利息计算：从2008年10月29日起以本金468639.58元为基数，从2008年11月29日起以本金673411.19元为基数，从2008年12月30日起以本金577856.41元为基数，自2009年8月14日起以本金57914.08元为基数，以上均计至本判决规定的履行期限最后一日止，并按中**银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）

一审本诉案件受理费72295元、鉴定费150000元，合计222295元，由广西**设公司负担155606.5元，广西河池**有限公司负担66688.5元。反诉案件受理费19470元，由广西**设公司负担13629元，广西河池**有限公司负担5841元。二审案件受理费91765元（广西河池**有限公司已经预交91765元），由广西**设公司负担64235.5元，广西河池**有限公司负担27529.5元。双方当事人应负的诉讼费用，于广西河池**有限公司向广西**设公司支付工程款时一并结清。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年二月十七日