微**司诉地建公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人桂林微**限公司（以下简称微**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林**民法院（2010）桂市民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月2日受理后，依法组成由审判员孙**担任审判长，代理审判员黄广旗和代理审判员陈**参加的合议庭，于2012年5月8日公开开庭审理了本案。书记员林**担任记录。上诉人微**司委托代理人黄**、陈*，被上诉人广西桂林地建建设有**（以下简称地建公司）委托代理人吕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2008年6月18日，微**司和地**司签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：由地**司承包微**司厂房、住宿楼、食堂的建筑及安装施工；合同价格暂定人民币1003万元，以结算审计确定的最终价格为结算依据；合同工期300天，工程应于2009年4月18日竣工；发包人若未按照专用条款的约定提供图纸以及开工条件，未能按约定日期支付工程预付款和进度款，致使工程不能正常进行，设计变更和工程量增加等情况，工期相应顺延；合同约定工程质量标准为合格；承包人每月25日前向工程师提交已完工程量报告，发包人按承包人实际完成工程量的70%付工程进度款，竣工时付至85%，余款在结算完毕后30天内付清；工程施工中发包人资金暂不到位情况下，承包人不得停工，尽量帮发包人垫部分资金，发包方按银行同期贷款利率付给承包方利息。合同还约定地**司对承包施工的工程保修、按工程总价定额直接费下调10%让利给微**司。合同签订后，地**司于2008年6月30日开始施工，至同年12月15日，微**司支付第一笔工程款50万元，2009年1月、2月、3月分别支付工程款10万元、22万元、50万元。因微**司工程图纸一直存在变更和未完善且长期未按照合同约定支付工程款，微**司、地**司和监理方于2009年6月14日召开会议，会议纪要载明且微**司总经理罗*认可工程图纸未完善、工程款因贷款手续办理不顺存在拖欠，同时，罗*表示若地**司因工程没有钱“想撤兵”，可做到哪里结算到哪里。三方会议纪要后，地**司继续施工，至发生争议日止，完成了1#和2#宿舍楼、食堂工程，综合车间、动力车间部分工程。微**司则分别于2009年6月、8月、10月、11月、12月支付工程款100万元、30万元、100万元、100万元、10万元，于2010年1月、2月分别支付工程款100万元和36万元。微**司总计支付工程款608万元。在合同履行过程中，地**司多次致联系函给微**司，指出微**司存在合同图纸不完善和多次更改、工程款未按合同约定支付等情况，微**司均予以了签收。2010年1月4日和26日，地**司两次致联系函给微**司，要求其支付工程款，微**司亦予以了签收。2010年3月3日，地**司收到微**司修改后的综合车间和动力车间施工图。因自2010年2月8日，地**司施工处于停止状态，微**司于2010年3月15日发出《解除合同通知书》给地**司。3月16日地**司复函指出系微**司存在图纸多次变更和工程款严重不到位情况，导致工期延误。同年3月31日，微**司起诉至荔浦县人民法院，提出与本案诉讼请求相同的请求，荔浦县人民法院予以受理。后因案情复杂，依法将该案报请桂林**民法院审理。经依法鉴定，地**司所完工部分工程造价为9353463.48元，地**司因合同不能履行的损失为392849.81元。

另查明，在荔**民法院审理该案期间，微**司提出先予执行之诉请，荔**民法院准予先予执行。地**司此时已将施工设备和施工材料撤离施工现场。荔**民法院在审理该案期间，指定广西众**有限公司（以下简称众**司）对地**司已完工部分工程造价进行鉴定（因地**司对荔**民法院先予执行和管辖存在异议，在选任鉴定机构时荔**民法院进行指定等原因，地**司未配合整个鉴定过程，亦未提供相关证据材料），鉴定结论初稿确认工程造价为8232734.47元。在鉴定结论未定稿前，荔**民法院认为该案复杂，于2010年9月1日报请将该案移送至桂林**民法院审理。桂林**民法院于2010年10月14日依法受理该案。该院受理后，地**司申请对工程造价和损失进行鉴定，该院多次建议双方仍选取众**司对该案完成鉴定，但双方协商未果。该院依法定程序经双方摇号，选取鉴定机构为祥浩工**责任公司（以下简称祥**司）。

还查明，2011年1月17日，微**司提交申请，认为本案实际施工人为黄**并申请追加其为第三人。本案举证期限届满之日为2010年11月21日。在本案开庭阶段，微**司又变更其诉讼请求为请求确认双方所签订的合同无效，并请求没收黄**的违法所得。该变更请求超过举证期限提出，且地建公司不同意进行调解。

再查明，因本案合同已实际解除，无法继续履行，双方当事人表示对合同是否应予解除可不予审查，仅就违约进行审查，并确定责任。

一审法院认为

一审法院审理认为，根据诉辩双方意见，该院归纳本案争议焦点为：一、该院审理本案程序是否违法、本案进行委托鉴定是否违反法定程序；二、本案建设工程施工合同是否有效；三、导致合同实际解除无法履行的违约责任由谁承担；四、地建公司完成的工程造价、停工损失、垫资利息为多少；五、本案是否必须追加黄**为第三人。

一、关于该院审理本案程序是否违法、本案进行委托鉴定是否违反法定程序问题。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一、二款之规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。据此，荔**民法院对本案具有管辖权，且本案系一审案件，荔**民法院可以将本案报请上级人民法院审理。故该院审理本案程序合法。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释并未规定该院受理本案后必须下裁定，且该院受理本案后已依法通知双方当事人，故该院接受荔**民法院报请审理本案后未下裁定并未违反法律规定。该院作为本案第一审人民法院，不是继续完成荔**民法院未审理完成的部分，也不是对本案进行二审，而是整个诉讼程序的重新开始，地**司申请对工程造价进行鉴定程序合法，该院无法定理由予以拒绝。同时，该院充分尊重双方当事人意见，依法公开摇号确定本案的鉴定机构为祥**司，亦未违反任何法定程序。

二、关于本案建设工程施工合同是否有效问题。

微**司主张黄**为本案实际施工人，本案建设工程施工合同无效。该院认为，微**司并未提供充分有效证据证实该主张，且其提供的部分证据材料已过举证时限，合同书中载明合同主体为双方当事人，黄**并未在该合同中签名，其仅为本案工程施工的项目经理。本案建设工程施工合同是双方当事人在平等、自愿、公平基础上签订，未违反法律禁止性规定，系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效。

三、关于导致本案合同实际解除无法履行的违约责任由谁承担问题。

虽然本案建设工程施工合同补充条款约定了在微**司资金暂不到位情况下，地**司予以垫资，但合同在补充条款中也明确约定了工程付款依据工程量每月支付，因此，可以理解为工程付款时间为每月支付，只有微**司资金暂时不到位情况下，地**司才予以垫资。但依据查明的事实，微**司直至工程开工半年后才支付第一笔工程款。在履行合同过程中，微**司多次拖欠工程款，地**司为此多次发函催促，足以认定微**司不支付工程款的行为已超出资金“暂不到位”范畴，构成违约。同时，微**司工程项目部分图纸，直至2010年3月3日才交付给地**司，地**司施工工期依据合同约定应予顺延。同时，2009年6月14日三方会议纪要清楚的载明了微**司承认存在拖欠工程款和图纸不到位情况。另，在本案发生争议时，地**司虽然存在停工情况，但系微**司违约在先，长期拖欠工程款，因此，地**司停工行为应予免责。综上，导致本案合同实际解除的违约责任应由微**司承担。对微**司要求地**司支付违约金的诉讼请求，不予支持。

四、关于地建公司完成的工程造价、停工损失、垫资利息为多少问题。

该院在证据分析阶段已对鉴定结论的认定情况进行了具体分析论述，确认地**司所完工部分工程造价为9353463.48元，地**司因合同不能履行的损失为392849.81元。合同不能履行的违约责任在微**司，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，对违约造成的损失392849.81元，微**司应予承担。地**司完成的工程造价为9353463.48元，微**司支付工程款为608万元，微**司还应支付工程欠款3273463.48元。地**司在施工过程中存在垫资行为，本案建设工程施工合同对垫资利息进行了明确约定，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，微**司理应支付垫资利息530119元[暂计算至本案一审结案日2011年12月30日，具体计算为：1、自2010年2月15日-2011年12月30日22.5个月利息为：﹝9353463.48元-6080000元﹞×5.85%年利率÷12个月×22.5个月u003d359058元；2、施工期间2008年6月30日-2010年2月15日，施工满一个月后应付款，因此计算垫资利息应从2008年7月30日起算至2010年2月15日止，利息按拖欠工程款总额3273463.48元÷18.5个月计算出平均每月拖欠额为17.7万元，则利息每月分段计算，即第一个月计算利息基数为17.7万元，第二个月计算利息基数为17.7万元×2，以此类推，利息统一按短期贷款年利率6.12%计算：具体计算为17.7万元×（1个月+2个月+3个月+4个月……+18.5个月）×6.12%÷12个月u003d171061元；第一项359058元+第二项171061元u003d530119元]。

五、关于本案是否必须追加黄**为第三人问题。

前已论述，本案黄**为实际施工人证据不足，是否追加其为当事人与本案实体处理结果无关联，且微**司申请追加时已超过举证期限，故该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第三款之规定，于2011年1月20日口头裁定不准许微**司申请追加黄**为本案第三人。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）微**司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）微**司支付被告（反诉原告）地建公司工程欠款3273463.48元及垫资利息530119元（暂计算至2011年12月30日，利息给付计算至实际履行之日止）、停工损失392849.81元；三、驳回被告（反诉原告）地建公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费40400元，由微**司负担。一审反诉案件受理费33200元，由微**司负担21900元，地建公司负担11300元。鉴定费10万元，由微**司负担9.5万元，地建公司负担5000元。

上诉人诉称

上诉人微**司不服一审判决，上诉称，一、一审判决漏查和错误认定案件事实，影响本案公正处理。二、一审判决关于本案法律关系性质和法律事实认定的评判意见明显错误，明显偏袒地**司。（一）微**司认为应当追加黄**为第三人。（二）本案《建设工程施工合同》、转包合同无效。（三）即使法院认定本案合同有效，微**司也不构成违约，相反，地**司无理停工、拖延工期已构成根本违约，且不可免责。（四）一审法院排斥荔浦县**众**司作出的工程造价鉴定结论，采信祥**司作出的鉴定结论，违反了法定程序，导致认定事实错误，应当采信众**司作出的鉴定结论，认定地**司完成的工程量为8232734.47元。（五）一审法院依据祥**司鉴定结论认定停工损失，并判决微**司支付停工损失392849.81元错误。（六）一审判决微**司支付垫资利息530119元给地**司错误。（七）一审法院关于案件受理费和鉴定费分担的判决错误。三、一审判决违反法定程序，影响到本案公正审理。四、一审判决适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，审判程序违法，适用法律不当，判决结果错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判按众**司作出的鉴定结论进行工程款结算，支持微**司诉讼请求，驳回地**司要求支付垫资利息、赔偿停工退场损失的反诉请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费均由地**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人地建公司答辩称，一、荔浦县**众益公司对本案工程造价进行鉴定，违反了法定程序。二、本案建设工程施工合同合法有效，不存在将工程转包给他人情况。三、微**司拖欠工程款，不断变更施工设计，导致工期不断延长。微**司诬蔑地建公司拖延工期，并强行解除合同，违约事实明显，依法应当承担违约责任。四、祥**司对涉案工程造价和停工损失的鉴定程序合法，鉴定结论基本反映客观事实，是合法有效的鉴定结论。众益公司进行的工程造价鉴定程序违法，且只是初稿，尚无定论，属无效鉴定。五、一审判决对垫资利息的计算合理合法。六、一审判决有关诉讼费用的分担合理合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，微**司上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院认为

综合双方当事人诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案建设工程施工合同是否合法有效，如果合法有效，在合同履行过程中哪一方构成违约，应如何承担违约责任；二、地**司完成的工程量、垫资利息、停工损失应如何认定，一审判决微**司支付工程欠款3273463.48元、垫资利息530119元、停工损失392849.81元给地**司是否正确；三、一审审判程序是否合法。

在二审庭审中，双方当事人均没有提交新证据，对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。

本院另查明，在二审庭审中，微**司不再主张黄**是实际施工人，也不再主张一审法院没有追加黄**为本案第三人违反了法定程序，双方当事人一致同意不再把本案建设工程施工合同是否合法有效作为本案争议焦点，并一致同意解除《建设工程施工合同》。

本院认为，微**司和地**司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。一方当事人不按照合同约定履行义务或者有其他违约行为，给对方造成损失的，应依法承担违约责任。

对双方当事人在二审中争议的焦点问题，本院综合评判如下：

二审裁判结果

一、关于在合同履行过程中哪一方构成违约，应如何承担违约责任问题。

按照《建设工程施工合同》约定，本案建设工程开工日期为2008年6月18日，竣工日期为2009年4月18日，但直到2009年6月14日微**司、地**司和监理方签订三方《会议纪要》时止，本案建设工程部分图纸都还没有设计出来。2009年10月23日，微**司、地**司、监理方和设计单位对桂林**中心、桂林微邦综合车间图纸进行会审。2010年3月3日，微**司才把桂林**中心、综合车间等项目工程图纸交付给地**司，按照《建设工程施工合同》通用条款第13.1条第（1）项约定，工期应顺延。同时，因微**司长时间不能按照合同约定支付工程进度款，在施工过程中，设计图纸多次变更，按照《建设工程施工合同》通用条款第13.1条第（2）项、第（4）项约定，工期也应顺延，因此，不能认定本案工程必须在2010年3月15日前竣工，也不能认定地**司已构成逾期竣工。在地**司没有构成逾期竣工情况下，即使地**司在春节期间存在短暂临时停工行为，也不宜认定构成违约。在地**司没有构成根本违约情况下，微**司于2010年3月15日向地**司发出《解除合同通知书》，单方面解除合同，应认定构成违约，应依法承担违约责任。地**司不构成违约，不应承担违约责任。微**司要求地**司支付违约金并赔偿微**司经济损失人民币25万元，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。微**司抗辩认为本案《建设工程施工合同》补充条款明确约定在微**司资金暂不到位情况下，不得停工，尽量帮助微**司垫部分资金，地**司不能按照合同约定时间竣工且在2010年春节期间存在停工行为构成违约。本院认为，在《建设工程施工合同》履行过程中，地**司已经垫付了大量工程款，微**司直到2008年12月5日才支付第一笔工程款50万元，且直到2009年6月，微**司在获得银行贷款后才基本正常支付工程款。截止至2010年3月15日，微**司共支付工程款608万元，占地**司完成工程量的65%，仍然没有达到合同约定的每月按承包方实际完成工程量70%支付的比例。可见，地**司已经履行了合同约定的“尽量帮助微**司垫部分资金”义务。微**司于2010年3月3日才把桂林**中心、综合车间等项目工程图纸交付给地**司，2010年3月15日便向地**司发出了《解除合同通知书》，可见，地**司在2010年春节期间的暂时停工行为并不是本案建设工程不能在合同约定的2009年4月18日竣工的主要原因。微**司以此主张地**司构成违约，理由不能成立，本院依法不予采信。在二审庭审中，微**司和地**司一致同意解除《建设工程施工合同》，对此，本院依法予以确认。

二、关于地建公司完成的工程量、垫资利息、停工损失应如何认定，一审判决微**司支付工程欠款3273463.48元、垫资利息530119元、停工损失392849.81元给地建公司是否正确问题。

（一）关于地建公司完成的工程量应如何认定，一审判决微**司支付工程欠款3273463.48元给地建公司是否正确问题。

微**司主张一审判决微**司支付工程欠款3273463.48元给地**司错误，其主要理由是本案应以众**司作出的鉴定结论作为定案依据，而不应以祥**司作出的鉴定结论作为定案依据。经查，众**司是在地**司既没有参与现场认定，也没有提供任何与该次鉴定有关资料情况下作出的鉴定结论。对此，众**司在桂众造价[2011]第1013号《关于桂林微**限公司建设于荔浦县**业开发区的厂房（未完工）、住宿楼、食堂（未验收）建筑施工工程已完成的实际工程量及工程造价鉴定报告》中也进行了明确说明，应认定众**司作出的鉴定结论所依据的鉴定材料不全，不宜作为定案依据。一审法院依据祥**司作出的鉴定结论认定地**司完成的工程量，并判决微**司支付工程欠款3273463.48元给地**司正确，本院依法予以维持。微**司主张应以众**司作出的鉴定结论认定地**司完成的工程量，理由不能成立，本院依法不予采信。

（二）关于地建公司垫资利息应如何认定，一审判决微**司支付垫资利息530119元给地建公司是否正确问题。

本院认为,本案欠付工程款垫资利息应分两个阶段计算。第一阶段：2008年6月30日-2010年3月30日。在这一阶段，地建公司完成的工程造价为9353463.48元，按照合同约定的每月按承包方实际完成工程量70%支付比例，截止至2010年3月30日，微**司应付工程款为6547424.44元，微**司已付工程款为608万元，欠付467424.44元。按照合同约定，施工满一个月后应付款，因此，在这一阶段，垫资利息应从2008年7月30日起计算至2010年3月30日止，利息按拖欠工程进度款总额467424.44元÷20个月计算出平均每月拖欠额为23371.22元，然后按月分段计算，即第一个月计算利息基数为23371.22元，第二个月计算利息基数为23371.22元×2，以此类推，利息统一按短期贷款年利率6.12%计算：具体计算为23371.22元×（1个月+2个月+3个月+4个月……+20个月）×6.12%÷12个月u003d25030.58元。第二阶段：自2010年3月31日微**司向荔**民法院起诉要求解除合同之日起至今。在这一阶段，微**司单方违约要求解除合同，并向荔**民法院申请先予执行，本案合同实际上已无法继续履行，本院综合考虑全案案情，本着公平公正原则，认定自2010年3月31日，即微**司向荔**民法院起诉要求解除合同之日起，微**司应以全部欠款总额3273463.48元为基数,按中**银行公布的同期同类贷款基准利率，向地建公司支付利息。一审判决在计算这两个阶段利息时，确有不当，本院依法予以纠正。微**司该项上诉理由部分成立，本院依法予以支持。

（三）关于地建公司停工损失应如何认定，一审判决微**司支付停工损失392849.81元给地建公司是否正确问题。

本院认为，在本案中，地建公司停工损失客观存在，证据也比较充分，祥**司在鉴定结论中也对该392849.81元停工损失的构成及计算依据进行了充分说明，一审法院依据祥**司作出的鉴定结论，判决微**司支付停工损失392849.81元给地建公司并无不当，本院依法予以维持。微**司主张地建公司停工损失没有392849.81元，但却不能提供相反证据推翻祥**司作出的鉴定结论，应依法承担举证不能之责任。对微**司该项主张，本院依法不予采信。

三、关于一审审判程序是否合法问题。

在二审庭审中，微**司主张荔浦县人民法院把案件移送到桂林**民法院审理，没有作出裁定，违反了法定程序。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释并未规定下级人民法院把案件报请上级人民法院审理必须作出裁定，相反，最**法院在《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的复函》中明确指出，当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。微**司主张荔浦县人民法院把案件移送到桂林**民法院审理但却没有作出裁定，违反了法定程序，没有法律依据，本院依法不予采信。微**司还主张桂林**民法院重新启动鉴定程序违反了法律规定。本院认为，在本案中，众**司作出的鉴定结论因鉴定材料不全不能作为定案依据，在这种情况下，桂林**民法院作为一审法院，根据地建公司申请启动鉴定程序并无不当，微**司以此主张一审判决违反法定程序，理由也不能成立，本院依法不予采信。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分有误，本院依法予以纠正。微**司上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持桂林**民法院（2010）桂市民初字第150号民事判决第三项；

二、撤销桂林**民法院（2010）桂市民初字第150号民事判决第一项；

三、变更桂林**民法院（2010）桂市民初字第150号民事判决第二项为“上诉人桂林微**限公司支付被上诉人广西桂林地建建设有限公司工程欠款3273463.48元及垫资利息25030.58元（暂计算至2010年3月30日，自2010年3月31日起，利息给付以全部工程欠款3273463.48元为基数,按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率，另行分段计算至实际履行之日止）、停工损失392849.81元”；

四、解除上诉人桂林微**限公司与被上诉人广西桂林地建建设有限公司于2008年6月18日签订的《建设工程施工合同》；

五、驳回上诉人桂林微**限公司的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费40400元，由微**司负担。一审反诉案件受理费33200元，由微**司负担17862元，地**司负担15338元。鉴定费10万元，由微**司负担9万元，地**司负担1万元。二审案件受理费25149.58元（微**司已预交40400元），由微**司负担22635.58元,地**司负担2514元。地**司负担的2514元二审案件受理费,直接从微**司支付给地**司的款项中扣除。微**司多交纳的二审案件受理费15250.42元，由本院退给微**司。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向桂林**民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年九月十四日