广西桂**限公司、柳州赛**有限公司、广西桂**限公司柳州分公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称桂**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州**民法院（2007）柳市民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月14日受理后，依法组成由审判员孙**担任审判长，审判员覃*和代理审判员黄**参加的合议庭，于2011年3月31日公开开庭审理了本案。书记员林**担任记录。上诉人桂**司的委托代理人韩**、刘**，被上诉人柳州赛**有限公司（以下简称赛威**公司）的法定代表人刘**及委托代理人莫艳伶，一审被告广西桂川**柳州分公司（以下简称桂**司柳州分公司）的代表人刘**委托代理人韩**、刘**到庭参加诉讼。一审第三人李**、陶*高经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：赛威**公司前身为柳州市汽车工程塑料厂，2002年12月5日、12月19日分别经过工商变更登记名称变更为柳州市万**品有限公司、柳州万**限公司，之后，又于2007年8月21日经工商变更登记名称变更为赛威**公司。桂**原名为陆**筑公司，于2005年9月23日进行工商变更登记，陆川县人民政府于2005年11月1日作出《关于同意陆**筑公司企业更名的批复》。

2002年8月15日，柳州市汽车工程塑料厂作为建设单位（甲方）与施工单位（乙方）陆**筑公司就位于柳州市航岭路东侧新厂区生产车间、仓库、办公楼建筑工程在原已达成建筑工程施工协议的基础上签订了一份《建筑工程施工补充协议书》。李**作为乙方代表以书面形式通知柳州市汽车工程塑料厂于2003年1月8日开工。2003年1月21日，陆**筑公司致函柳州市汽车工程塑料厂：工地负责人李**可全权代表公司对该厂的有关往来业务全权负责。2003年1月13日，李**带领施工队开始施工。施工期间，柳州市汽车工程塑料厂根据工程进度已陆续支付相关工程款项及税费合计1467418元。2003年10月5日，柳州市汽车工程塑料厂位于柳州市航岭路东侧新厂区办公楼、生产车间主体工程竣工。后因工程办理审批验收问题，柳州市汽车工程塑料厂与陆**筑公司依法补办公开招、投标手续，于2003年10月15日重新签订了一份《办公楼、生产车间工程承包施工合同》，约定：建筑面积为4151.59平方米，工程内容为土建、水电及防雷，开工日期为2003年10月20日，竣工期为227天，合同价款为2127949.35元。随后，该《办公楼、生产车间工程承包施工合同》及施工设计图纸已报相关主管部门备案。在办理相关手续过程中，柳州市汽车工程塑料厂按相关部门要求于2004年6月委托广西建**测中心对本案的“车间及仓库、办公楼”工程进行整体检测，广西建**测中心于2004年7月11日提出了《柳州市汽车工程塑料厂加工车间及仓库工程质量检测方案》和《柳州市汽车工程塑料厂办公楼工程质量检测方案》。2004年12月27日，柳州市建设工程质量安全监督管理处会同柳州市汽车工程塑料厂、陆**筑公司柳州分公司以及广西建**测中心、广西**设计院、柳州地区地质勘察院、柳州市**理有限公司等相关单位召开“柳州市汽车工程塑料厂厂房车间办公楼工程整体检测方案”讨论会，各方认可了广西建**测中心提出的“两检测方案”并落实了具体实施办法，该讨论会作出了《会议纪要》，到会各方均在《会议纪要》上签字、盖章。2005年1月20日，柳州万**限公司（原柳州市汽车工程塑料厂）致函陆**筑公司柳州分公司、李**施工队，要求按《会议纪要》配合自检。但陆**筑公司柳州分公司的补检自检资料无法达到市质检处的要求。此后，由柳州万**限公司垫支10万元聘请广西建**测中心于2005年2月进行了整体检测，同年10月2日、10月8日，广西建**测中心分别就柳州市汽车工程塑料厂办公楼及加工车间、仓库两工程作出了桂建质检（检一）［2005］第109号、桂建质检（检一）［2005］第110号《工程质量检测报告》，报告结论为：工程有部分柱、梁构件箍筋配筋间距、楼板板底配筋等不符合设计要求。2005年12月23日，柳州市建筑工程质量安全监督管理处再次主持工程的建设、施工、监理、设计、检测五个单位召开“柳州市汽车工程塑料厂办公楼和加工车间及仓库工程质量问题协商会”，并作出了《会议纪要》。《会议纪要》一致认为需对该两主体工程进行加固补强，可以先委托有资质的设计单位提出加固方案后报市质监单位审定。但是柳州万**限公司、陆**筑公司一直对加固补强的费用应由谁垫付的问题产生意见分歧，双方一直协商未果，柳州万**限公司的办公楼及生产车间、仓库主体工程一直无法竣工及通过验收。2007年7月1日，柳州万**限公司、桂川**分公司向有关部门申请将车间及仓库二、三层楼面活载取值拟降低标准进行加固补强，柳州万**限公司并以拟降低的标准委托武汉长江**南宁分公司对办公楼及生产车间、仓库两工程进行加固补强检测和方案费用预算，该公司估计加固补强工程需加固设计费、监理费和其它费用合计80万元。为此，赛威**公司遂于2007年12月14日诉至一审法院，要求桂川建司、桂川**分公司共同赔偿其加固补强设计、施工费用及水电、厂房租赁等各项经济损失共计136.5648万元。

在诉讼中，经一审法院多次主持调解，双方协商不能达成一致意见，但双方均认可加固补强设计、施工应委托有专业资质的单位进行、本案《办公楼、生产车间工程承包施工合同》不能继续履行，并共同要求对本案工程已完工部分、未完工部分造价及加固补强设计、施工费用进行司法鉴定。经一审法院依法释明后，赛威**公司变更诉讼请求为：一、桂**司、桂川**分公司承担违约赔偿责任共计赔偿1381848.55元，具体为：1、加固补强厂房车间及仓库、办公楼的设计、施工费用约80万元（以鉴定费用为准）；2、已支付的工程款及垫付款、电费合计1549792.95元，因超过合同竣工期仍无法按时交付验收而造成的利息损失（按银行同期贷款最低年利率6％计，从2004年8月1日起至法院立案之日止，三年期计）共278962.73元，以后另计至支付时止；3、垫付本工程的质量检测鉴定费、保险金等共153751.60元；4、施工期间及工程未能验收的阶段桂**司、桂川**分公司使用的电费共18623.95元；5、厂房车间及仓库、办公楼因无法按竣工期交付使用而造成赛威**公司继续租赁他人单位的车间、办公场地费用，由2004年8月起计，共114310元；6、本案诉讼费以及相关的诉讼保全费、执行费等；7、桂**司、桂川**分公司立即搬离其建筑器械、撤离工地留守人员，退还长期占用赛威**公司（约200多平方米）的场地；8、保留继续追究桂**司、桂川**分公司赔偿赛威**公司的建筑荷载标准降低而造成建筑强度降低、用途范围缩小的损失以及被延期使用三年而造成销售合同（订单）大幅度削减的间接经济损失；二、补偿2003年未完成的工程量造价与现行同等工程量造价的差额即补偿后续工程现行造价的经济损失（以鉴定费用为准）；三、依据2003年整体工程已完成部分及未完成部分的造价鉴定，结算已完成部分的工程价值，桂**司、桂川**分公司偿还多付款部分，双方解除施工合同。

2008年11月16日，赛威**公司依法向一审法院提出司法鉴定申请，鉴定内容为：1、对2003年底前已经完成的框架毛坯工程部分进行造价核算鉴定；2、对2003年底停工时尚未完成的工程部分进行造价核算鉴定，即将后期未完成的部分工程（防雷、防火、防白蚁等安装工程竣工并通过验收；全部水电安装、内外墙刮腻和贴外墙砖装修、地台铺设及水泥面烫光、楼顶蓄水池、货梯房和卫生间均建好可用、所有的门窗安装完好、可用），均按2003年当时的工程造价（合同总价为213万元）来分解、核计。3、对目前不合格工程的加固补强设计费和加固工程施工费进行评估核算鉴定。一审法院司法鉴定中心依法委托广西众**有限公司进行司法鉴定，赛威**公司交纳鉴定费25000元。鉴定过程中，赛威**公司补充要求对2003年未完成的工程量造价（2003年）与现行（2009年）同等工程量造价的差额进行鉴定。2009年8月19日，广西众**有限公司作出桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》，鉴定结果为：1、赛威**公司厂房及办公楼2003年底前已经完成的框架毛坯工程造价为1371495.43元；2、2003年底停工尚未完成的工程在2003年造价为756350.77元，2003年底停工尚未完成的工程在2009年造价与2003年造价相比增加的差额为220247.17元；3、目前不合格工程的加固补强设计费和加固补强工程施工费为903459.02元。

一审法院认为

赛威**公司认为桂众基字（2009）23006号结论客观、符合实际。桂川建*认为鉴定报告依据赛威**公司单方提交的材料作出，结果不客观、不真实，桂川建*柳州分公司对鉴定数额没有意见，但是认为鉴定采取的是理论上的计算方式，不符合实际。李**、陶*高未发表意见。

一审法院对鉴定报告的分析认定：桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》为本案诉讼过程中一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的鉴定结论，桂**司、桂**司柳州分公司虽有异议，但未提出实质性的反驳意见，也未依法提出反驳证据，一审法院依法对该鉴定报告予以确认。

本案一审争议焦点：一、本案工程施工协议是否应予解除；二、本案施工协议的施工方是谁，应由谁承担本案违约赔偿责任；三、赛威**公司诉请的各项违约损失是否应予支持。

对于一审争议焦点一，一审法院认为：由于本案工程在尚未完工的情况下已经经广西建筑工程质量检测中心作出桂建质检（检一）［2005］第109号、［2005］110号《工程质量检测报告》，确定工程存在部分柱、梁构件箍筋配筋间距、楼板板底配筋等不符合设计要求的质量问题，工程无法进行验收，柳州市建筑工程质量安全监督管理处已主持工程的建设、施工、监理、设计、检测五个单位召开“柳州市汽车工程塑料厂办公楼和加工车间及仓库工程质量问题协商会”，并作出《会议纪要》。一致认为需对该两主体工程进行加固补强。现由于加固补强工程的设计、施工均应由有专业资质的单位进行，已超出桂**司的资质范畴，就加固补强的问题双方已经多次协商但并未能达成一致意见，在加固补强的问题未能有效解决的情况下，本案的工程施工合同无法继续履行，因此从现实情况看，本案工程施工合同已经没有继续履行的条件，合同目的已经不能实现，现赛威**公司要求结算工程款后解除合同，桂**司、桂**司柳州分公司及李**、陶**没有异议，应当予以准许。

关于一审争议焦点二，一审法院认为：建筑施工合同关系的相对方应作为确定权利义务的承担主体依法承担合同责任。存在多份施工协议的情况下，应以依法备案的建筑施工合同作为依据予以确认。陆**筑公司作为建筑工程中标单位于2003年10月15日与柳州市汽车工程塑料厂签订了《办公楼、生产车间工程承包施工合同》，该合同经依法备案，应作为确定本案工程施工合同关系的有效依据，合同中确定的乙方即承包人为陆**筑公司，该公司应作为本案工程的承包人予以认定，陆**筑公司后经依法变更为本案桂川建司，其权利义务依法应由桂川建司承接。桂川**分公司没有独立法人资格，对外不能独立承担民事责任；陆**筑公司并未就本案工程与桂川**分公司及李**、陶**签订分包或转包协议，李**、陶**只是根据陆**筑公司的授权或者聘用以该公司的名义负责工程施工和结算，即开工前李**依据陆**筑公司的授权委托书负责工程施工，备案合同及结算工程款均是以陆**筑公司名义签订并进行，即使在2002年8月15日、2003年10月22日施工前后柳州市汽车工程塑料厂与陆**筑公司签订的《建筑工程施工补充协议书》中，确定的施工单位也是陆**筑公司，李**仅仅是作为工地代表签名，数张支付工程款项的转款凭证收款单位均为陆**筑公司；至于桂川建司与李**、陶**签订的《关于柳州赛**有限公司办公楼和仓库工程的施工补充协议》以及与李**、陶**之间签订的聘用协议，均为内部协议，没有在与柳州市汽车工程塑料厂签订施工协议时明示，不具有对抗依法备案的施工协议的法律效力。由此，李**、陶**的施工、结算行为及桂川**分公司参与协商处理工程质量问题的行为均为代表陆**筑公司即桂川建司的行为，应认定为职务行为，由陆**筑公司即桂川建司依法承担责任。桂川建司、桂川**分公司认为公司仅仅是表面履行补办招投标及签订合同以完善手续，本案的实际施工人应为李**、陶**，他们与公司为挂靠关系，该主张与本案查明的事实不相符，桂川建司、桂川**分公司关于本案应由李**、陶**承担责任的主张于法无据，一审法院不予采纳。桂川建司、桂川**分公司认为赛威**公司在施工前没有依照法定程序进行招投标并签订正式施工合同、没有确定施工图纸并报备案的情况下就允许李**、陶**进场施工，并且施工过程中不依法聘请有资质的监理单位进行工程监理，对造成本案工程质量达不到备案图纸的设计要求，赛威**公司也有过错，应自行承担大部分责任。上述主张，亦与法相悖，不能成立。因为就算赛威**公司未按正规程序依法发包工程、聘请监理单位并在施工图未确定的情况下允许进场施工，也仅仅是存在违反相关程序的过错，可依法追究责任，但是该过错行为并不是造成工程质量不合格的原因，造成工程质量不合格的根本、直接原因还是桂川建司、桂川**分公司自身的施工不规范、质量不达标造成。因此，赛威**公司的过错与造成工程质量不合格的后果之间并没有直接的因果关系，桂川建司、桂川**分公司要求赛威**公司就其行为自行承担大部分责任的主张不能成立。

关于一审争议焦点三，一审法院认为：建筑施工企业应对工程的施工质量负责，必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料，不得擅自修改工程设计。桂川建司在依法形成的建筑施工合同关系施工中出现工程质量问题，依法应承担违约责任，应负责处理好加固补强等问题，使其完成的工程达到验收合格的标准。现因合同无法继续履行，赛威**公司要求就已完成的工程量进行结算，解除合同并请求赔偿违约损失，事实及法律依据充分，应予支持。

对于工程款的结算问题，因工程只完成了土建部分，其它合同确定的施工项目因主体工程土建部分出现了质量问题未能继续施工，现就已经完成的框架毛坯工程造价经广西众**有限公司作出桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》确定为1371495.43元，应作为双方结算的依据。桂**司、桂***分公司认为鉴定的价格过低，已完工部分的造价应当以备案合同确定的全部工程造价减未完工部分的造价得出，该主张不能成立。因为委托司法鉴定是双方同意的，鉴定所采用的图纸也是在建委备案的设计图纸，桂**司、桂***分公司对于应按哪年取费标准计算有异议，但是没有提出反驳证据，其异议不能成立。根据赛**件公司提交的证据19及补充提交的证据4，数张转款凭证及收条已证明赛**件公司已实际支付了款项共计1467418元，桂**司、桂***分公司认为未收到该款，但是经手人李**对收款事实予以确认，一审法院予以认定。其中有七张单据表明是建筑款税金，合计23411元，李**认可是其经手，但是认为应作为代赛**件公司交纳的税金，不应计入工程款。该税金是否应计入工程款的问题，因双方施工协议中没有明确约定由谁承担，按照建筑行业一般惯例，除了工程款以外的税费，没有特别约定由发包方承担的，均应由承包方自行承担，因此该款应一并计入已付工程款范畴。补充证据4为李**经手的收条，证明赛**件公司垫付了人工工资90000元，落款为“陆川建司李**”，桂**司、桂***分公司不予认可，李**未予否认，该款也应计入工程款。由此，赛**件公司已支付了工程款共计1467418元，应给付已完工部分的工程款为1371495.43元，多支付了95922.57元（1467418元-1371495.43元＝95922.57元），桂**司应予退还。

对于加固补强的设计费和施工费问题，因桂川建司、桂川**分公司承建的主体工程质量未达到设计标准，应当承担违约责任，现桂川建司、桂川**分公司不能修复，则应负担加固补强工程的设计及施工费用。根据广西众**有限公司作出桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》，确定目前不合格工程的加固补强设计费和施工费为903459.02元，一审法院予以确认，桂川建司应据以补偿给赛威**公司加固补强设计费和施工费903459.02元。

对于未完工部分，根据广西众**有限公司作出桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》，在2003年停工时的造价为756350.77元，在2009年鉴定时的造价为976597.94元，期间的造价差为220247.17元，因工程本应在2003年完工，但由于施工中途发现质量问题一直停工，导致工程至今未能完成，未完工部分在这几年期间的造价差，是可以预见的直接损失，桂川建司理应予以赔偿。

对于赛威**公司诉请的代垫保险费、税费153751元，有票据证明，桂**司、桂川**分公司认为其未实际参与施工及结算，具体垫付款情况不清楚，但未能就这方面提出实质性的反驳意见，李**并没有否认该事实，一审法院予以确认。因合同中没有约定上述费用的负担问题，按照建筑行业的惯例应当由承包方即桂**司承担，故赛威**公司的该项诉请，一审法院予以支持。关于电费18623.95元，为2003年5月至2006年2月间实际扣缴的费用，有发票为凭，对真实性予以确认。桂**司、桂川**分公司提出赛威**公司后来使用部分厂房后产生电费应自行承担，因为双方均确认电费是通过赛威**公司的一个用电户扣款，对于赛威**公司何时开始使用厂房以及桂**司、桂川**分公司工人是否撤出工地双方主张不一，也未能提交证据证明各自主张，一审法院考虑到施工期间双方于2003年10月才补签施工合同，到2004年12月双方还为确定工程存在的质量问题进行协商，至少能确定赛威**公司在2004年12月之前未使用厂房，期间所产生的电费，为桂**司、桂川**分公司实际使用，应由桂**司、桂川**分公司承担，所以赛威**公司扣缴的2003年5月至2004年12月期间的电费13899.35元（依据赛威**公司提交的电费清单及收据计算），应认定为赛威**公司代垫付的费用，由桂**司、桂川**分公司予以偿还。2004年12月之后发生的电费，因双方对于桂**司、桂川**分公司是否撤离工地以及赛威**公司何时部分使用厂房存在意见分歧，且赛威**公司举证不充分，一审法院无法确定实际为谁使用，故不予支持。

至于赛威**公司诉请要求桂川建司、桂川**分公司赔偿已支付的工程款及垫付款、电费因超过合同竣工期仍无法按时交付验收而造成资金被占用的利息损失问题，因为对已完成的工程量支付相应工程款是发包人的合同义务，对于工程出现的质量问题及造成的直接损失已经依法分别确定了施工方的违约赔偿责任，赛威**公司要求另行计算已付款的利息，为间接损失，依法不予支持。对于赛威**公司诉请的厂房车间及仓库、办公楼因无法按期交付使用而造成需继续租赁生产场地而支出的租金损失114310元，赛威**公司提交了租赁合同及收据予以证明，一审法院对真实性予以确认。该租金为桂川建司、桂川**分公司施工质量不合格导致厂房不能如期使用而必需支出的实际损失，赛威**公司主张桂川建司、桂川**分公司赔偿，事实及法律依据充分。但是，考虑到赛威**公司作为工程的发包方，在发包工程时自身存在缔约过失，即不按照法定程序发包工程并签订合同就允许桂川建司、桂川**分公司进场施工，且在施工过程中没有依法聘请监理单位把关工程质量，虽然这些行为对于桂川建司、桂川**分公司自身施工质量不合格这一根本性违约行为之间没有必然因果关系，但是因一审法院已确定桂川建司、桂川**分公司应承担的未完工工程造价差、加固补强工程设计、施工费等违约赔偿责任已经足以弥补赛威**公司因桂川建司、桂川**分公司施工质量不合格而遭受的损失，而赛威**公司对于造成厂房不能如期完工并投入使用亦存在过错，基于公平、合理的角度考虑，一审法院酌情确定该租金损失由赛威**公司自行承担。

此外，在解除双方施工合同关系后，施工方当然应立即撤离工地上的建筑器械及留守人员，故赛**公司要求判令桂川建司、桂川**分公司搬离其建筑器械、留守工地人员撤出占用赛威塑胶件公司（约200多平方米）场地，应予准许。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第五十五条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百八十一条的规定，判决：一、解除赛**件公司与桂川建司（前身**筑公司）于2003年10月15日签订的《办公楼、生产车间工程施工合同》；二、桂川建司返还赛**件公司多支付的工程款95922.57元；三、桂川建司返还赛**件公司已垫付的工程质量检测鉴定费、保险金等共计153751.60元；四、桂川建司返还赛**件公司已垫付的电费共计13899.35元；五、桂川建司赔偿赛**件公司办公楼、生产车间的加固补强设计、施工费用903459.02元；六、桂川建司赔偿赛**件公司办公楼、生产车间工程2003年未完成的工程量造价与现行同等工程量造价的差额即补偿后续工程现行造价经济损失220247.17元；七、桂川建司支付赛**件公司已垫付的鉴定费25000元；八、桂川建司于本判决生效后十日内搬离其在赛**件公司工地上的建筑器械并撤离赛**件公司工地；九、驳回赛**件公司的其它诉讼请求。一审案件受理费20867元（赛**件公司已预交），由赛**件公司负担4360元，桂**负担16507元。

上诉人诉称

桂川建司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、桂川建**件公司不存在合同上的权利义务，至于桂川建**件公司在2003年10月15日签订的《工程施工合同》是在实际施工人李**已完成赛威**公司的办公楼、生产车间主体、土方工程后，由于赛威**公司未将工程按法律规定进行招、投标，办不了相关手续，为赛威**公司补办招标、施工许可证等手续而与赛威**公司事后补签的，是一份违反法律规定的《工程施工合同》，是无效的。根据合同相对性原则，桂川建**件公司不存在合同上的权利义务关系，因此在本案不是适格的主体，不应对本案承担赔偿责任。二、赛威**公司作为发包方、建设方，未严格按照工程项目必须经招、投标选取施工企业，以及未签订《工程施工合同》，未办理建筑施工许可证，未向实际施工方李**提供满足施工需要的施工图纸及施工资料、技术资料，也未依法聘请施工监理单位对工程质量实施监督，违反了法律的强制性规定，在本案中存在重大过错。退一步说，假设要分担责任，赛威**公司对本案也应该承担主要责任，李**承担次要责任。三、一审判决认为赛威**公司未按法定程序招、投标发包工程、未聘请监理单位对工程质量实施监督，以及在施工图纸未确定，包括未办理施工许可证的情况下，允许实际施工人李**进场施工，也仅仅是违反相关程序的过错，而与工程质量不合格没有因果关系，是与客观事实和法律规定相悖的。四、一审判决认定桂川建**件公司在2003年10月15日签订《办公楼、生产车间工程承包施工合同》之前曾达成建筑施工协议，并在此基础上于2002年8月15日签订了《建筑工程施工补充协议书》与客观事实不符。五、如果一审判决认定桂川建司在2003年10月15日与赛威**公司补签《办公楼、生产车间工程承包施工合同》之前签有多份协议是事实，并以此确定双方的权利义务关系，而作为定案的依据，是违反了《招标投标法》第49条、第53条之规定的，按照以上法律规定，前后协议均属无效。六、桂众基字（2009）23006号工程造价鉴定报告书系赛威**公司单方提交材料作出。请二审法院撤销一审判决，改判驳回赛威**公司在一审的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

赛威**公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、桂川建司是否是本案适格的主体；2、桂川建**件公司签订的《办公楼、生产车间工程承包施工合同》是否有效；3、广西众**有限公司作出的桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》能否作为本案定案依据；4、如何确定本案工程质量引起的各项损失。

综合根据上诉人的上诉意见和被上诉人及一审第三人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：

二审裁判结果

一、关于桂川建司是否是本案适格主体的问题。

本院认为，本案中，桂川建司不但于2002年8月15日与赛威**公司签订《建筑工程施工补充协议书》，还于2003年10月15日与赛威**公司签订《办公楼、生产车间工程承包施工合同》等。况且根据桂川建司的授权委托，李**不仅是作为桂川建司的工地代表，也全权负责本案工程，数张支付工程款项的转款凭证收款单位亦均为桂川建司。至于桂川建司与李**、陶**签订的《关于柳州赛**有限公司办公楼和仓库工程的施工补充协议》以及桂川建司与李**、陶**签订的《聘用协议》，均为内部协议，仅对桂川建司与李**、陶**有法律约束力，不能用其来约束赛威**公司。因此，根据合同的相对性，桂川建司与赛威**公司之间存在合同上的权利义务，桂川建司是本案适格的主体。桂川建司上诉主张其不是本案适格的主体的理由不成立，本院不予支持。

二、关于桂川建司与赛威**公司签订的《办公楼、生产车间工程承包施工合同》是否有效的问题。

本院认为，虽然赛威**公司在2002年8月15日与桂川建司签订《建筑工程施工补充协议书》时没有将本案工程进行招、投标，后因工程办理审批验收问题，赛威**公司补办了招、投标手续，并于2003年10月15日又与桂川建司重新签订了一份《办公楼、生产车间工程承包施工合同》。但由于赛威**公司建设的生产车间、仓库、办公楼建筑工程属于国内私人投资建设工程项目，因而本案工程不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招标的工程。即便赛威**公司于2002年8月15日与桂川建司签订《建筑工程施工补充协议书》时没有对工程项目进行招标投标，根据《广西壮族自治区建设工程施工招投标管理条例》第三条第二款“……国内私人投资建设工程项目，由投资者自行决定是否实施招标投标”的规定，也是允许的。因此，赛威**公司与桂川建司签订的《办公楼、生产车间工程承包施工合同》，双方主体合格，内容合法，意思表示真实，应确认有效，受法律保护。桂川建司上诉主张其与赛威**公司签订的《办公楼、生产车间工程承包施工合同》无效的理由不成立，本院不予支持。

三、关于广西众**有限公司作出的桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》能否作为本案定案依据的问题。

本院认为，广西众**有限公司作为依法成立的机构，具有工程造价鉴定资格，其接受法院委托对本案赛威**公司车间厂房及办公楼工程造价进行鉴定，所依据的材料，经各方举证、质证、认可，计算标准于法有据，鉴定结论已经各方质证，虽然桂*建司对鉴定结论提出异议，但其提出的证据证实不了鉴定结论存在错误，鉴定程序亦无违法之处。因此，桂*建司上诉主张广西众**有限公司作出的桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》不能作为本案工程造价结算依据的理由不成立，本院予以驳回。

四、关于如何确定本案工程质量引起的各项损失的问题。

（一）关于一审判决桂*建**胶件公司多支付的工程款95922.57元有无事实和法律依据的问题。本院认为，桂*建司于2002年8月15日与赛威**公司签订《建筑工程施工补充协议书》后，即组织人员进场施工，并于2003年10月15日完成了赛威**公司位于柳州市航岭路东侧新厂区办公楼、生产车间主体工程。对桂*建司承建已完工部分工程（即已经完成的框架毛坯工程）造价经广西众**有限公司作出桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》，结论为1371495.43元，而赛威**公司已付工程款为1467418元，故赛威**公司多付95922.57元。桂*建司上诉主张一审判决其返还赛威**公司多支付的工程款95922.57元无事实和法律依据的理由不成立，本院不予支持。

（二）关于一审判决桂川建**胶件公司办公楼、生产车间的加固补强设计、施工费用903459.02元有无事实和法律依据的问题。本院认为，因桂川建司承建施工的赛**件公司办公楼、生产车间的工程质量经广西建筑工程质量检测中心进行鉴定，结论为工程存在部分柱、梁构件箍筋配筋间距、楼板板底配筋等不符合设计要求。造成工程质量不符合设计要求的直接原因是桂川建司自身的施工不规范造成的，其应承担主要责任。但赛**件公司在施工图纸尚没有确定的情况下就允许李**、陶*高进场施工，并且施工过程中没有聘请有资质的监理单位进行工程监理，致使施工记录中还有记录施工符合设计要求的情况。同时，赛**件公司在工程尚未修复就使用工程至今。因而对造成本案工程质量不符合备案图纸的设计要求，赛**件公司也有一定的过错，其应承担次要责任。由于桂川建司没有加固补强工程的设计、施工资质，因而本案合同没有继续履行的条件，合同目的不能实现，合同应予解除。鉴于赛**件公司办公楼、生产车间主体工程需要进行加固补强和广西众**有限公司作出桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》的结论：工程的加固补强设计费和施工费为903459.02元。综合考虑本案的实际情况，本院确定桂川建**胶件公司办公楼、生产车间的加固补强设计、施工费用542075.41元。桂川建司上诉主张一审判决其赔偿赛**件公司办公楼、生产车间的加固补强设计、施工费用903459.02元无事实和法律依据的理由部分成立，成立部分，本院予以支持。不成立部分，本院予以驳回。

（三）关于一审判决桂*建**胶件公司办公楼、生产车间工程2003年未完成的工程量造价与现行同等工程量造价的差额即补偿后续工程现行造价经济损失220247.17元有无事实和法律依据的问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，鉴于本案合同解除后赛威塑胶件公司需另行请施工队完成桂*建司未完成的工程，而桂*建司是施工方，合同不履行后也会给桂*建司造成损失。根据广西众**有限公司作出桂众基字（2009）23006号《关于柳州赛**有限公司车间厂房及办公楼工程造价的鉴定报告》中关于“2003年底停工尚未完成的工程在2003年造价为756350.77元，2003年底停工尚未完成的工程在2009年造价与2003年造价相比增加的差额为220247.17元”的结论，本院确定桂*建**胶件公司损失132148.3元。因此，桂*建司上诉主张一审判决桂*建**胶件公司办公楼、生产车间工程2003年未完成的工程量造价与现行同等工程量造价的差额即补偿后续工程现行造价经济损失220247.17元无事实和法律依据的理由部分成立，成立部分，本院予以支持。不成立部分，本院予以驳回。

（四）关于一审判决桂*建**胶件公司已垫付的水费及滞纳金2001.6元、工程定额测定费2766元、建筑工程劳动保险费42600元、建筑工程施工人员意外保险费6384元等共计53751.6元有无事实和法律依据的问题。本院认为，对于水费及滞纳金2001.6元的问题，由于水费及滞纳金2001.6元是桂*建司在承建赛威**公司的办公楼、生产车间期间发生的，理应由桂*建司承担。对于工程定额测定费2766元的问题，工程定额测定费是指按规定支付工程造价（定额）管理部门的定额测定费，是规费的一种。仍由建设单位按规定交纳至工程所在地的造价管理机构。因此，工程定额测定费2766元由赛威**公司负担。对于建筑工程劳动保险费42600元的问题，根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》（试行）第五条“工程项目的建设单位应在与建筑施工企业签订工程承包合同后、办理《施工许可证》手续前，到工程项目报建的建设行政主管部门劳保费管理机构缴纳劳保费”和第三条“建筑安装工程劳动保险费管理办（站）收入来源包括：1、建设单位按规定标准（目前按建筑安装工程造价的2％，以后标准调整，由自治区另*明确）交纳的收入”的规定，理应由赛威**公司负担建筑工程劳动保险费42600元。对于建筑工程施工人员意外保险费6384元的问题，建筑工程施工人员意外保险是为保障建设工程施工人员意外伤害的经济救济，分散施工企业事故风险，实现行业共济。承保范围是建筑施工企业在施工现场的施工作业人员和工程管理人员受到的意外伤害，以及由于施工现场施工原因直接给其他人员造成的意外伤害。因桂*建司是赛威**公司的办公楼、生产车间承建施工方，故由其承担建筑工程施工人员意外保险费6384元。因此，桂*建司上诉主张一审判决其返还赛威**公司已垫付的水费及滞纳金2001.6元、工程定额测定费2766元、建筑工程劳动保险费42600元、建筑工程施工人员意外保险费6384元等共计53751.6元无事实和法律依据的理由部分成立，成立部分，本院予以支持。不成立部分，本院予以驳回。

（五）关于一审判决桂川建**胶件公司已垫付的电费共计13899.35元有无事实和法律依据的问题。本院认为，虽然对于赛威**公司何时开始使用厂房以及桂**司工人是否撤出工地，双方说法不一。但由于赛威**公司是于2003年10月15日才与桂**司补签的《办公楼、生产车间工程承包施工合同》，直到2004年12月双方还在为工程存在的质量问题进行协商，能够确定赛威**公司在2004年12月之前尚未使用厂房。根据赛威**公司提交的电费清单及收据计算得2003年5月至2004年12月期间的电费为13899.35元，故一审判决认定赛威**公司代垫付的电费13899.35元，由桂**司、桂**司柳州分公司予以偿还并无不当。桂**司上诉主张一审判决其返还赛威**公司已垫付的电费共计13899.35元无事实和法律依据的理由不成立，本院不予支持。

（六）关于一审判决桂川建**胶件公司已垫付的工程质量检测鉴定费100000元、鉴定费25000元等共计125000元有无事实和法律依据的问题。本院认为，根据本案的具体情况，双方当事人的过错程度及责任大小，确定工程质量检测鉴定费100000元、鉴定费25000元等共计125000元，由桂**负担75000元。桂川建司上诉主张一审判决其支付赛威**公司已垫付的工程质量检测鉴定费100000元、鉴定费25000元等共计125000元无事实和法律依据的理由部分成立，成立部分，本院予以支持。不成立部分，本院予以驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持柳州**民法院（2007）柳市民一初字第67号民事判决第一、二、四、八、九项；

二、变更柳州**民法院（2007）柳市民一初字第67号民事判决第三项为：广西桂**限公司返还柳州赛**有限公司已垫付的工程质量检测鉴定费60000元、水费及滞纳金2001.6元、建筑工程施工人员意外保险费6384元等计68385.6元；

三、变更柳州**民法院（2007）柳市民一初字第67号民事判决第五项为：广西桂**限公司赔偿柳州赛**有限公司办公楼、生产车间的加固补强设计、施工费用542075.41元；

四、变更柳州**民法院（2007）柳市民一初字第67号民事判决第六项为：广西桂**限公司赔偿柳州赛**有限公司办公楼、生产车间工程2003年未完成的工程量造价与现行同等工程量造价的差额即补偿后续工程现行造价经济损失132148.3元；

五、变更柳州**民法院（2007）柳市民一初字第67号民事判决第七项为：广西桂**限公司支付柳州赛**有限公司已垫付的鉴定费15000元。

一审案件受理费20867元（赛威**公司已预交），二审案件受理费20867元（桂川建司已预交），合计41734元，由桂**负担25040.4元，赛威**公司负担16693.6元。

上述款项自本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付逾期履行的债务利息。债权人可在本判决规定履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年十二月十八日