广西华**限公司南宁**公司（以下简称华南**分公司）因与何**、何**、一审被告广西华**限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人广西华**限公司南宁**公司（以下简称华南**分公司）因与被上诉人何**、何**、一审被告广西华**限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2011）江*二重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月5日受理后，依法组成合议庭，并于2012年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人华南**分公司负责人文*及其委托代理人唐**，被上诉人何**的委托代理人欧**、雷*，被上诉人何**、一审被告华**司的委托代理人文*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

一审法院经审理认为：一、关于何**与华南**分公司是否存在建筑施工合同关系的问题。本案中，何**提供了《结算单》及三份《收款收据》，欲证明涉诉返修工程是由其实际施工，及其为承修本案工程向华南**分公司缴纳工程保证金的事实。庭审中，何**承认涉诉返修工程实际上由何**组织施工，何**只是为何**打工的事实，同时何**还称何**并不知悉其曾经与华南**分公司签订过合同。与此同时，华**司和华南**分公司提供了《路面返工施工协议书》、《收条》（何**向华南**分公司领取工程款时出具的）及证人蒋**的证言，欲证明涉诉返修工程的合同签订双方是华南**分公司和何**，该返修工程也是由何**组织进行施工的，故何**才是施工人，何**与本案无直接利害关系，不是本案适格主体，何**与华南**分公司不存在建筑施工合同关系。综合分析全案证据及当事人的陈述，华南**分公司提交的2009年6月至2010年1月期间，何**领取工程款时出具的《收条》，记载的工程款数额为416000元，与《结算单》中记载的华南**分公司已支付给施工人的工程款一致。同时，何**与华南**分公司又签订了《路面返工施工协议书》，且证人也证实其一直帮何**做工。故可以认定何**为返修工程的实际施工人。何**提供的工程《结算单》虽未载明权利人，但按通常理解，《结算单》应是华南**分公司出具给工程施工人并对工程量予以确认的单据，因此从何**本人持有《结算单》的客观事实，可以合理地推定何**也是应是返修工程的实际施工人之一，这一推定与何**向华南**分公司缴纳的工程保证金能互相印证。故可以认定何**也是实际施工人之一。现何**否认自己是施工人，自己只是替何**打工的。这是当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利的表现，依法应当准许。综上所述，法院认为，何**与华南**分公司之间存在建筑施工合同关系。二、关于何**主张华南**分公司、华**司支付工程款224220元，返还工程保证金25000元有何依据的问题。根据上述分析，何**作为施工人，已实际履行了对那齐至延安公路K8+000～K18+000公路段进行维修的施工义务，该路段公路现已投入使用。且何**与华南**分公司就返修工程进行了结算，并出具了《结算单》，该结算单是双方当事人的真实意思表示，且结算单内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。在《结算单》上华南**分公司确认尚欠工程款224220元，该款项系何**对华南**分公司享有的债权，故何**诉请判令支付，应予支持。同时，华南**分公司还应将何**为该返修工程而交纳的保证金返还何**。华南**分公司是华**司的下设分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任。华南**分公司经营管理的财产不足以清偿本案债务的，华**司应对不足清偿部分承担补充清偿责任。华南**分公司称，根据其与何**签订的《路面返工施工协议书》的约定，工程款支付的条件是待工程验收合格后，本案那齐至延安公路K8+000～K18+000公路段的整个工程未经业主验收合格，因而华**司江南公司目前无需支付工程款及返还保证金。法院认为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…..”的规定，本案无论是施工人何**还是何**都不具备从事建筑施工的资质。故华南**分公司与何**签订的《路面返工施工协议书》因违反有关法律规定而无效。无效合同的条款对合同当事人不具有法律约束力。另外，返修工程从2009年4月起动工，至2009年11月止完工，而南宁**督分站于2009年12月21日出具了《关于对苏圩至那齐公路检测情况的通报》[南交质监（2009）78号]通报涉诉路段的质量情况，然而双方仍于2010年1月1日就返修工程做了结算，并确认了工程款数额及欠款情况，故被告华南**分公司再以《路面返工施工协议书》的约定和工程质量不合格拒绝向何**支付工程款及保证金的抗辩理由不能成立，不予支持。三、关于华南**分公司请求何**、何**返还工程款416000元，赔偿损失459940.89元有何依据的问题。本案中虽何**与华南**分公司签订的《路面返工施工协议书》无效，但施工人已对涉诉路段进行了返修，投入了人工和材料，并且已经物化为所承建的工程，增加了工程的价值。因此，支出的人工和材料费客观上不可能返还。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，本案中华**司违反相关法律的禁止性规定，将其所承建的项目非法转包给没有资质的个人（谢**等人）施工，导致工程质量不合格，明知工程质量不合格的情况下却没有要求原施工人履行返修义务，而将返修工程又转包给本案的何**、何**进行返修。且在工程没有经过验收合格的情况下已经交付使用。综合全案的事实并结合各方当事人的过错程度，法院认为，因华南**分公司非法转包，导致最终工程没有通过业主验收，其自身过错较大，其损失应由自己承担。故华南**分公司请求何**、何**返还工程款416000元，无法律和事实依据，不予支持。因何**和华南**分公司签订的《路面返工施工协议书》是无效合同，不具有法律效力。故华南**分公司请求何**、何**承担违约责任，并赔偿因违约造成的损失459940.89元，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同》第五十八条、第二百七十二条第三款及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定判决：一、华南**分公司应向何**支付工程欠款224220元；二、华南**分公司应向何**返还保证金25000元；三、华**司应对华南**分公司清偿上述债务不足部分承担清偿责任。四、驳回华南**分公司的反诉请求。本诉案件受理费5038元，反诉案件受理费6279元，合计11317元，由华**司和华南**分公司共同负担。

本院查明

上诉人**分公司不服一审判决，上诉称：一、原判决认定部分事实错误，且认定事实与判决自相矛盾!(一)原判决认定苏圩至那齐K8+000——K18+000公路的返修工程实际施工人为何**，与事实不符！2008年华**司通过竞标，取得苏圩至那齐K8+000——K18+000公路承包施工权，上诉人作为广西华**限公司的分公司具体组织施工。2008年3月12日上诉人与韦**、谢**签订了《公路工程施工劳务承包合同》，苏圩至那齐K8+000——K18+000公路工程具体由韦**、谢**组织劳务人员进行施工。该工程竣工后，因存在质量问题，未能通过业主验收，并要求上诉人对该工程进行返修。上诉人将返修工程承包给何**施工，何**应上诉人的要求，以何**的名义分三次向上诉人交纳了25000元。收据上的25000元不是履约保证金，应是何**借给我方的款项，并非返修保证金。上诉人与何**于2009年7月27日签订了正式的《路面返工施工协议书》，协议第一条约定了工程内容，第二条约定“待本协议工程完工，业主组织竣工验收合格后，甲方尽快把乙方所完成的工程款付清乙方”。2009年11月，该返修工程完工，上诉人与何**对完成的工程进行计量，确认了工程量。然而，原判决已经认定何**为返修工程的实际施工人，后又根据何**持有《结算单》和《收款收据》推定何**也是返修工程的实际施工人，存在明显错误!首先，《结算单》不是不记名的有价证券，何**持有它并不代表何**就是返修工程的施工人，也不代表何**对上诉人享有债权。从《结算单》的内容看，其实质是何**与何**及“谢**”对返修工程工程量的确认(制表人：何**，可以说明这点，同时何**向法庭提交的《欠条》可以佐证)，结算的对象很明确，非未标明结算双方。且《结算单》并不代表上诉人或“谢**”就要立即向何**或何**支付依据工程量计算出来的工程款，因为《结算单》还注明“余下部分待结算工程款到账时付清”，说明要等到业主对返修工程验收合格，并得到工程款后才能支付。其次，何**是返修工程的唯一实际施工人，其之所以说返修工程是何**完工，是为了逃避返修工程不合格的责任。何**作为返修工程的实际施工人，未严格按照上诉人与之签订的《路面返工施工协议书》进行施工，导致业主验收不合格，为逃避违约责任，并继续拿到工程款，就将《结算单》给何**，并唆使何**以没有与上诉人签订施工合同(不受《路面返工施工协议书》的约束)，起诉上诉人。再者，《收款收据》上的25000元，并不是履约保险金，是何**借款，是何**委托何**为其向上诉人交纳的履约保证金。在交上述保证金时，何**电话通知说其没有时间，委托何**办理，开收据就开何**的名字。据此，《收款收据》也不能证明返修工程是何**施工完成。最后，上诉人向法庭提交的证据足以证明，返修工程是何**施工。l、《路面返工施工协议书》是何**组织施工一段时间后，主动要求补签，而上诉人是应其要求补签的。2、何**写给为返修工程提供劳务的民工蒋**的《欠条》能够证明，返修工程是何**施工，同时结算也是上诉人、谢**与何**进行。返修工程完工后，何**与何**和谢**进行计量结算，何**在返修工程中共完成805220元的工程量，已支付416000元的工程进度款，由上诉人和谢**代何**支付应由何**支付的165000元农民工工资，得出尚欠224220元的工程量的工程款。因此，才会产生何**向蒋**出具的《欠条》，而《欠条》上注明了“转包方：何**转谢**文介支付”，所以《欠条》足以证明何**为返修工程的施工人，结算双方是何**和上诉人、谢**。另外，原判决认定上诉人未通过验收就将工程交付使用是错误的。因何**在上诉人的催告下一直拒绝将不合格的工程修复，该路段影响行人通行，是群众自发通行使用，而非上诉人本意在非合格情形下使用该路段!(二)原判决认定何**和何**皆为实际施工人，与其判决第一项“被告……应向原告…．．何**支付工程欠款224220元”互相矛盾。原判决第13页认为何**何**与上诉人签订了《路面返工施工协议书》，且有证人证实，因此认定何**为返修工程的实际施工人；而后又“按通常理解”，“推定”何**也是返修工程的实际施工人之一。既然如此，判决第一项由上诉人向何**支付工程欠款224220元，即把确定的实际施工人何**排除在外，而将大笔工程款判给推定的施工人，这与前述事实认定可谓自相矛盾。(三)原判决认定何**及何**为返修工程的实际施工人，且认定返修工程施工合同无效，所完成工程不合格，但又判决上诉人支付工程款，驳回上诉人的反诉请求，这明显与查明事实及法律规定矛盾。返修工程经验收不合格，但何**拒绝修复，而且工程并没有交付，上诉人没有擅自使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，一审判决上诉人支付工程款与查明事实和法律规定相矛盾。《路面返工施工协议书》的无效并非是上诉人一方原因造成，何**明知道自己没有相关施工资质，还承接该工程施工，本身有其过错。因此，该协议的无效不能归结于上诉人一方，应该是双方的共同过错所造成。根据《合同法》第五十八条之规定，何**因该协议从上诉人取得的财产应当返还，给上诉人造成的损失承担相应的赔偿责任。因此，一审判决与事实及法律规定相矛盾。二、原判决遗漏当事人，程序违法。不管是《结算单》还是《欠条》，上面均有谢**。苏圩至那齐K8+000——K18+000公路工程，本由谢**施工完成，但其完成工程验收不合格才产生对路段的返修工程，因此谢**对因此而产生的费用应承担责任。谢**也向何**承诺与上诉人承担共同发包方的责任，所以谢**在《结算单》和《欠条》上均签字表示承担责任。既然谢**作为责任人之一，理应成为本案的必要共同被告。南宁**理处作为返修工程的业主，至今未将工程余款支付给上诉人。若实际施工人认为其得不到工程款，权益受到侵害，应将南宁**理处一并作为被告，由其承担工程款支付责任。据此，谢**和南宁**理处应为本案共同被告，但何**在一审时未将其列为被告，原审法院也未将其追加为共同被告，实属遗漏当事人。三、原判决适用法律错误。不管上诉人与何**还是上诉人与何**之间存在施工合同，双方都未产生确定之债，原判决依据《中华人民共和国民法通则》第108条之规定判决上诉人向何**支付工程款是适用法律错误。因何**不具备公路建设施工的资质，其与上诉人的事实施工合同视为无效合同，现返修工程验收不合格，何**或何**又拒绝修复，所以不管何**或是何**要求支付工程款均没有法律依据。而《民法通则》第108条“债务应当清偿……”的规定，前提在于债务是确定的，而本案中不管是何**还是何**主张的工程欠款都是不确定之债，因此原判决适用该条文是适用法律错误。另，既然上诉人与何**之间的《路面返工施工协议书》是无效合同，即应根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定和返修工程实际施工人(不管是何**还是何**)拒绝修复这一事实，不管是何**还是何**要求上诉人支付余下的工程款都不应得到支持!综上所述，原判决认定事实和适用法律错误，并且遗漏当事人，请求：1、撤销(2011)江*二重字第3号判决；2、判决驳回何**的诉讼请求并依法改判支持上诉人的反诉请求。3、何**承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人何**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。

被上诉人何**同意何**的意见。

原审被告华南公司**江南分公司的上诉意见。

当事人争议的焦点是：1、被上诉人何**是否本案争议工程的实际施工人？2、被上诉人何**请求上诉人华**司江南分公司支付工程款224220元并返还保证金25000元是否依法有据？3、上诉人华**司江南分公司请求被上诉人何**、何**返还已支付的工程款416000元并赔偿造成的损失459940.89元是否依法有据？4、一审判决是否程序违法，是否遗漏当事人？

各方当事人除依据在一审法院提交的证据陈述其诉辩主张外，未提供新的证据。

经审理查明：华南**分公司系苏圩至那齐K8+000～K18+000公路工程的承包方，该工程的业主为南宁市公路管理处。2008年华南**分公司将该工程转包给谢**。2009年2月底，苏圩至那齐K8+000～K18+000公路工程完工，因工程存在质量问题、未能通过业主验收，华南**分公司遂另行找人对该工程进行返修。返修工程从2009年4月起动工，至2009年11月止完工。何*生于2009年5月11日向华南**分公司支付10000元、于2009年6月5日支付5000元、于2009年6月15日支付10000元，总计共向华南**分公司支付25000元。收款收据上注明了为押金和保证金字样。2009年6月28日何**向华南**分公司领取了工程款199000元，6月29日领取了49000元，7月3日领取了49000元，7月6日领取了49000元，9月10日领取了30000元，2010年1月28日领取了10000元，7月22日华南**分公司通过转账向何**支付了30000元，上述费用合计为416000元。2009年7月27日华南**分公司与何**签订了一份《路面返工施工协议书》，双方就工程内容、承包方式、单价等作了约定。2010年1月1日，华南**分公司对返修工程量进行结算，并出具《结算单》一份。《结算单》上并未载明权利人，仅确认：“江南区那齐至延安公路K8+000～K18+000公路段维修总工程量6317平方米，总工程款为805220元，已付416000元，再拨付165000元给蒋**，余款共欠224220元”。该《结算单》由何*生持有。华南**分公司系华**司的分公司。

另查明：2009年12月27日，南宁市**监督分站出具的南**监（2009）78号文件对苏圩至那齐公路检测情况进行通报：苏圩至那齐公路工程规模基本按合同要求完成了路面工程，但经对工程实体质量检测，路面存在断板、网裂、破碎损坏的现象。2010年3月24日，南宁**理处向华**司发函，要求华**司按南**监（2009）78号的要求进行整改。苏圩至那齐公路工程至今未经业主南宁**理处验收合格。苏圩至那齐公路目前已经投入使用。2010年10月27日，何**向法院起诉要求华**司江南分公司、华**司支付工程款。2011年2月18日，华**司江南分公司去函给何**、何**要求其对工程进行整改，何**、何**没有回复。

本院认为

本院认为：关于被上诉人何**是否本案争议工程的实际施工人的问题。虽然何**与华南**分公司没有签订施工合同，但从证据上看，何**向华南**分公司交纳了25000元押金和保证金，华南**分公司对返修工程量进行结算后出具的《结算单》由何**持有，同时在庭审中，何**承认涉诉返修工程实际上由何**组织施工，其只是为何**打工，其在华南**分公司所领取的工程款也是受何**所托，所领取的工程款也是交给何**，综合以上事实，本院确定，何**是本案争议工程的实际施工人。何**并非本案争议工程的实际施工人。一审法院既认定何**是本案争议工程的实际施工人，又认定何**也是本案争议工程的实际施工人欠妥，本院予以纠正。华南**分公司认为何**所交纳的25000元是借款没有证据证实，本院不予认定。华南**分公司认为何**不是本案争议工程的实际施工人理由不足，不予支持。

关于被上诉人何**请求上诉人华**司江南分公司支付工程款224220元并返还保证金25000元的问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，作为实际施工人的何**未取得建筑施工企业资质，故其承包本案工程的行为无效。实际施工人的何**已完成了工程施工任务，虽然苏圩至那齐公路工程至今未经业主南宁**理处验收合格，但华**司江南分公司是在何**提起诉讼后才于2011年2月18日去函给何**、何**要求其对工程进行整改，此时苏圩至那齐公路已经投入使用。同时，现在无法确定苏圩至那齐公路工程存在的质量问题是原施工工程造成的还是本案返修工程造成的，因此，华**司江南分公司现以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款理由不充分，本院不予支持。华**司江南分公司应向何**支付工程欠款224220元并返还保证金25000元。

关于华南**分公司请求何**、何**返还已支付的工程款416000元并赔偿造成的损失459940.89元的问题。实际施工人的何**已完成了工程施工任务，苏圩至那齐公路也已经投入使用，故华南**分公司请求何**返还已支付的工程款416000元没有依据。华南**分公司要求赔偿造成的损失459940.89元是指业主南宁市公路管理处未付其工程款的一半，华南**分公司未举证证明业主南宁市公路管理处拒付其工程款，没有证据证明该部分已经是其实际损失，故对华南**分公司的主张，本院不予支持。

关于一审判决是否遗漏当事人，程序是否违法的问题。本案返修工程何**是实际施工人，与其发生法律关系的是华南**分公司，谢代理、南宁**理处不是合同相对方，没有与何**发生法律关系，本案不应追加谢代理、南宁**理处为本案当事人。因此，一审判决没有遗漏当事人，判决程序合法，故对华南**分公司的主张本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11317元由上诉人**分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一二年九月七日