南宁市某建筑安装工程有**、覃*等与南宁市**道办事处某村民委员会、南宁市**道办事处某村民委员会第二村民小组建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南宁市某建筑安装工程有**（以下简称某公司）、覃*与被告南宁市**道办事处某村民委员会（以下简称某村委）、南宁市**道办事处某村民委员会第二村民小组（以下简称某村二组）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月27日公开开庭进行了审理，原告某公司、覃*的共同委托代理人李**、被告某村二组的负责人黄*及其委托代理人刘**、宋**到庭参加了诉讼。被告某村委经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。

原告诉称

原告某公司、覃*共同诉称：2004年2月9日原告某公司经过招投标，中标后于同年2月11日与被告某村委签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包位于南宁市秀厢路的某村二组综合楼A#工程施工。工程内容为框架结构、地面八层，总建筑面积10025.68平方米。承包范围是土建施工及水电安装施工。合同中双方对工期、质量标准、合同价款（采用可调价格合同）、组成合同文件等内容进行了约定。同日，被告某村委及某二组又与原告某公司签订《补充协议》，要求“承包方按该工程实际结算总造价百**给发包方”。2004年2月18日，原告某公司与被告某村委再签订了一份《合同补充协议》，该协议补充约定：“工程承包范围为：设计图纸要求的内容包括土建、水电安装、静压桩、幕墙等工程”。

合同签订后，原告按照开工报告要求于2004年11月2日进行开工。施工过程中，由于两被告对图纸、工程量进行调整、不按期拨付工程进度款等影响，以及另将电梯安装工程交给他人承包施工延误工期的影响，某村二组综合楼A#工程直到2006年8月29日才能够进行全部竣工验收。而在此前，按合同由原告某公司承包的土建施工及水电安装施工，实际于2006年4月16日至20日通过了监理、业主、施工、勘察、设计五家单位组织进行的竣工验收，质量合格。被告某二组还于2005年8月23日与秦**签订《集体土地使用权及房屋承包合同》，约定：于2006年4月15日前将经综合验收合格的A#综合楼及约定的土地使用权交付给秦**承租。

在工程竣工以后，原告某公司已将整套结算材料提交给两被告，被告某村委委托广西工**有限公司对工程进行了造价结算审定。2006年11月16日广西工**有限公司出具了《南宁市西乡塘区某二组综合楼A工程结算审核报告》（桂工建结字（2006）第116号），审定工裎总造价为12313324.91元。同日，两被告与原告某公司分别签字盖章确认工程总造价为12313324.91元。2006年12月19日，原告某公司与两被告进行了工程竣工财务结算，再次确认工程总造价为12313324.91元，已付工程款10414700元，尚欠1898624.91元。双方结算完成之后，被告某二组又陆续支付了工程款120000元。

2007年6月11日，两被告给原告某公司出具了《关于某二组综合楼A工程欠施工方工程款的还款计划》，两被告再次确认了审定总造价为12313324.91元，到2007年2月28日止已付工程款合计10534700元，现在实欠施工方**司工程款1778624.91元，该欠款在2007年12月31日前支付50万元，在2008年起每年支付欠款30万元，直到付清本工程款为止。但两被告却一直拖欠工程款没有及时支付给原告某公司，经过原告某公司催促，直到2008年7月21日为止，被告某二组仅仅付给原告某公司35万元，至今尚欠1428624.91元。原告为此提起诉讼，请求如下：一、判令被告某二组支付拖欠的工程款1428624.91元及银行利息402543.64元（从2006年12月20日始暂计至2011年1月31日），利随本清；二、判令被告某二组按合同约定支付拖欠工程款的每日万分之四违约金847460.30元（从2006年12月20日始暂计至2011年1月31日），直至付清拖欠的工程款为止；三、判令被告某二组返还工程让利513055.20元给原告；四、判令被告某村委对某二组承担连带还款责任；五、本案诉讼费全部由被告某二组承担。

被告辩称

被告某村委、某二组共同辩称：一、原告所诉的《建设工程施工合同》是某二组与原告某公司签订的，某村二组综合楼也是某二组的建设项目，不是某村委的项目，故两原告将某村委列为共同被告不当。二、关于某村二组综合楼结算纠纷，原告某公司已按照《建设工程施工合同》的约定，向南**委员会提出仲裁申请，南**委员会审理后，已于2010年9月20日作出南仲裁字（2010）121号裁决书，驳回了某公司的仲裁申请。该终局裁决属于诉讼程序中的“驳回起诉”的情形，现某公司再以相同的事实和理由重复向人民法院起诉，违反了法律规定。三、原告覃*作为某村二组综合楼的实际施工人与被告某二组不存在合同关系，其依据某二组与某公司签订的《建筑工程施工合同》及工程结算《报告书》向某二组主张工程款，不符合事实和法律的规定，且覃*早在2008年8月中旬就已经知道其享有追索工程款的权利，但其直到2011年2月28日才向法院提起诉讼，已经超过诉讼时效。四、覃*要求被告某二组给付工程款142.8万元、利息40.3万元、违约金84.7万元、返还工程让利51.3万元，共319万元，没有事实和法律依据。理由如下：1、某二组综合楼曾于1996年12月18日发包给南宁**工程公司承建，合同造价760万元（包工包料）。1999年4月15日，覃*送给某二组原法定代表人黄**一套商品房后，又为某二组出诉讼费唆使黄**解除某二组与南宁**工程公司所签订的承建合同。2003年11月20日，南宁**民法院（2003）南市民一终字第574号民事判决书才作出终审判决，宣告某二组与南宁**工程公司所签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效。之后，某二组才得以与原告某公司签订《建设工程施工合同》（2004年2月11日），然后交由覃*实际施工，合同造价为1041万元，比与南宁**工程公司合同造价高出281万元之多。现某二组与某公司所签订的合同已被南**委员会的终局裁定为无效合同，故某二组不承认1041万元的合同造价。2、某公司、覃*与某二组原法定代表人黄**串通后委托南宁工**有限公司所作出的结算报告因《建设工程施工合同》无效，以及覃*不具有资质而不具有效力，结算报告违背“包工包料”的约定，其结论损害某二组农民集体利益，某二组不承认结算报告的法律效力，该结算报告不能作为覃*主张权利的依据。3、某二组已实际付款10414700元，覃*因延迟开工和迟延竣工造成某二组的重大经济损失，已承诺的让利50多万元尚未兑现，覃*已超领的工程款和应承担的赔偿责任，应由某公司承担连带责任，某二组保留追偿的权利，择日另行起诉。综上，请求驳回原告某公司的起诉，驳回原告覃*的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2004年2月11日，原告某公司经招投标与被告某村委签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份。合同约定：某公司作为承包人，承建被告某村委发包的、位于南宁市秀厢大道的南宁市**道办事处某村民委员会第二村民小组综合楼，工程内容为框架结构、地面八层，总建筑面积为9925.68ffl2，承包范围为土建施工及水电安装施工，合同价款为1014万元；开工日期：2004年2月18日（以开工日为准），竣工日期：2005年3月8日，合同工期总日历天数384天。合同通用条款33.1约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”第33.2约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天”内将竣工工程交发包人。”第33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”第32.4约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的曰期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请承包人验收的日期。”第35.1约定：“发包人违约。当发生下列情况时：……（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款。……发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。”合同专用条款中第23.2约定：“本合同价款采用价格调整方式确定。……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：①因计图纸修改引起工程项目、工程量变化的，调整时只就新工程量量差部分的费用予以调整；②国家和自治区政策性调整人工、机械台班及其它有关费用标准的，按文件执行之日起进行调整。③材料价与发生月信息价价差在±3%范围之外（不含3%）按当月信息价进行调整”。第35.1.3约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担违约责任：除按“通用条款”第33.3款约定支出拖欠工程款利息外，每天按拖欠工程款的万分之四给承包人违约金。”2004年2月18日，原告与被告某村委又签订《合同补充协议》，该协议补充约定：“工程承包范围为：设计图纸要求的内容包括土建、水电安装、静压桩、幕墙等工程”。另，某公司与覃*于2004年2月16日签订《工程施工责任书》，约定由某公司将上述工程“委托公司直属工程项目部（乙方）施工”（乙方即覃*），合同价款1041万元，工程竣工后某公司与建设单位确认的工程量进行结算。

上述工程于2004年11月2日开工建设，于2006年8月29日通过竣工验收。工程竣工验收后，原告某公司委托广西工**有限公司对工程进行造价结算审定。2006年11月6日，广西工**有限公司向某公司出具《南宁市西乡塘区某二组综合楼A工程结算审核报告》【桂工建结字（2006）第116号】，审定工程总造价为12313324.91元。同日，被告某村委及某二组黄**与原告某公司分别在工程结算审定单的建设单位签章处、施工单位签章处签字确认工程总造价为12313324.91元。2006年12月19日，原告某公司与被告某村委签订工程竣工财务结算单，再次确认工程结算实收为12313324.91元，已付工程款10414700元，尚欠1898624.91元。2007年6月11日，某村委及某二组出具《关于某村二组综合楼A工程欠施工方工程款的还款计划》，内容如下：该工程已经审核清楚，审定总造价为12313324.91元（已扣除下浮部分），到2007年2月28日止已付工程款10534700元，现实欠施工方**司工程款1778624.91元。该欠款在2007年12月31日前支付50万元，在2008年每年支付欠款30万元，直到付清本工程款为止。某村委在上述还款计划中加盖印章，时任某二组负责人的黄**亦在该还款计划落款处签名。期间被告某二组再陆续向原告付款470000元。截止2008年9月1日止，被告某二组共向原告支付了工程款10884700元。某村二组综合楼自2006年4月交付使用至今，一直由被告某二组使用及经营管理。

原、被告因工程款支付问题发生争议后，原告某公司遂依据《建设工程施工合同》之“十、违约、索赔和争议”的条款37.1的约定：“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉”，于2008年9月1日向南**委员会提起仲裁申请，经审理，南**委员会下达南仲裁字（2010）第121号裁决书，认为：某公司与某二组签订的《建设工程施工合同》为无效合同；由于合同无效，而某公司不是涉诉工程《建设工程施工合同》的实际履行人，且某二组拒绝继续向某公司履行合同义务，故某公司不能独自通过仲裁向某二组主张支付工程款，而可以与实际施工人覃*共同向某二组主张支付工程款。由于覃*未作为申请人参加仲裁，且覃*并非仲裁协议的缔约方，故仲裁委对覃*与某二组之间的法律关系不具有管辖权。为此，南**委员会作出裁决：驳回某公司的仲裁申请。该裁决为终局裁决。某公司不服上述裁决，于2011年3月1日，与覃*同列为原告，共同将被告某村委、某二组诉至本院，诉请如前。

另查明：1996年12月18日，被告某二组曾就某村二组综合楼工程与南宁**工程公司签订《建设工程施工合同﹥及《补充协议》，约定将该工程交由南宁**工程公司承建。合同签订后双方发生纠纷，该工程亦一直未能开工。某二组遂于2000年间向原南宁**民法院起诉要求解除与南宁**工程公司的合同关系。经一审，法院以（2000）城民初字第185号民事判决驳回了某二组的诉讼请求。该判决发生法律效力后，因*二组申请再审，原南宁**民法院于2002年12月17日以（2003）城民申字第3号民事裁定对该案提起再审，经审理作出（2003）城民再字第3号民事判决：维持（2000）城民初字第185号民事判决。某二组不服该判决提起上诉，该案经二审，南宁**民法院作出（2003）南市民一终字第574号民事判决：“一、撤销南宁**民法院（2003）城民再字第3号民事判决及（2000）城民初字第185号民事判决；二、上诉人南宁市城北区某村第二村民小组与被上诉人南宁**工程公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。”该判决已发生法律效力。

本院认为

本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告某村委经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。

一、关于覃*是否实际施工人及《建设工程施工合同》之效力问题。两被告主张覃*系涉案工程的实际施工人，原告某公司虽未认可，但从覃*作为独立的诉讼主体提起本案诉讼的行为考量，以及该公司与覃*签订的《工程施工责任书》内容来看，某公司系将整个工程合同1041万元标的交由覃*施工建设，名为“委托”实为“转包”，没有证据证明覃*具有建筑工程施工资质，据此，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，故覃*借用某公司名义与被告某二组签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。

二、关于本案诉讼时效问题。工程自2006年8月29日通过竣工验收以来，某村委、某二组在2006年11月6日、2006年12月19日、2007年6月11日，在工程结算审核报告、工程竣工财务结算单、还款计划中已多次确认某二组综合楼工程款总造价数额、已付工程款数额及尚欠工程款数额，故本案诉讼时效应从还款计划所约定的相应期限届满时起计。由此，原告某公司在2008年9月1日向南**委员会提起仲裁申请时引起本案诉讼时效中断。虽仲裁裁决因覃*系工程实际施工人，又非仲裁协议缔约方，且未参加仲裁而驳回了某公司的仲裁申请，但该裁决系就仲裁管辖权问题所作出的程序处理，没有涉及本案的实体处理问题，依法不属于重复诉讼。至于覃*，虽其并非《建设工程施工合同》的合同当事人，未曾依据合同申请仲裁，但在南**委员会经审查以南仲裁字（2010）121号裁决书认定其为涉案工程实际施工人后，已及时与原告某公司向法院提起诉讼向被告主张权利，故其起诉亦未超过法定诉讼时效。本院予以确认。

三、关于原告的各项诉讼请求。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”某村二组综合楼于2006年8月29日通过竣工验收，并已交付某二组管理使用至今，故某二组依法应当参照合同约定向工程承包人，即工程实际施工人覃*支付工程价款，因工程总造价、已付工程款及尚欠合同价款已得到各方确认，故原告覃*主张被告某二组支付尚欠工程款1428624.91元并无不当，本院予以支持。虽被告以1996年12月18日与南宁**工程公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》欲抗辩原告主张的工程总造价数额，但该合同未得实际履行，且在事后经诉讼解除，故仅以该合同约定的工程造价数额显然不能推翻原、被告之间业经履行，并已竣工验收、结算的《建设工程施工合同》，且被告所称覃*与某二组前任队长恶意串通、透露标底、赠送房屋等等情节，均没有举出充分证据予以证明，更无相关部门作出认定或进行追究，被告的辩解明显证据不足，本院不予采纳。至于被告还辩称覃*超领工程款、迟延开工竣工造成被告损失等问题，因未提出反诉亦未举证，本院不予处理。

基于前述理由，原告某公司与被告某村委签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故原告依据合同违约责任条款诉请被告支付的拖欠工程款利息、违约金，及返还工程让利款，均因合同无效而失去合同依据，本院不予支持。

四、关于被告某村委应否在本案中对某二组承担连带还款责任的问题。虽《建设工程施工合同》的合同当事人是某村委，但合同标的某村二组综合楼是某二组的建设项目，且从原告举证的大量支付工程款的付款凭证、建筑业发票等来看，发包方、承包方之间付款账户名及发票付款方均明示为某二组，可见原告明知这一事实，故合同的实际履行人应系某二组，本院予以确认。因某二组具有独立的诉讼主体资格，故原告主张被告某村委在本案中承担连带还款责任的理由不充分、证据不充足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告南宁市**道办事处某村民委员会第二村民小组支付原告覃*工程款1428624.91元；

二、驳回原告覃*关于要求被告支付拖欠工程款利息、违约金及返还工程让利款的诉讼请求；

三、驳回原告覃*对被告南宁市**道办事处某村民委员会的诉讼请求；

四、驳回原告南宁市某建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费32333元，由原告覃*与被告南宁市**道办事处某村民委员会第二村民小组各承担一半，即16166.5元。

上述判决义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁**民法院。同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费用，逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一二年三月一日