(2013)南市民一终字第1390号上诉人广西地大建设工程有限公司与被上诉人莫志深、曹**、原审第三人覃光金建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广西地大建设工**公司（以下简称地大公司）因与被上诉人莫**、曹**、原审第三人覃光金建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第2534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月11日受理后，依法组成由审判员付*担任审判长，由审判员赵*、代理审判员刘*组成的合议庭，并于2013年11月6日公开开庭审理了本案，书记员梁**担任法庭记录。上诉人地大公司的委托代理人陆**、被上诉人莫**及其委托代理人何*、被上诉人曹**及其委托代理人庞**、原审第三人覃光金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年7月22日，案外人中铁集**恒大绿洲项目经理部向地大公司发出《中标通知书》，确定地大公司作为钦**绿洲首期主体及配套工程项目Ⅱ标段13号至15号楼外墙装修和贴砖的中标单位，其后，地大公司与中铁集**州分公司于2011年7月28日签订《钦**绿洲首期主体及配套工程Ⅱ标段（13#—15#）外墙保温、贴砖工程施工合同》，由地大公司作为承包人承揽工程。地大公司又分别于2011年7月3日、2011年10月8日委托曹**办理钦**绿洲主体工程外装修项目相关事宜，对于代理人曹**在办理过程中处理的相关事务，地大公司均予以承认。2011年8月2日，曹**持地大公司的授权手续与莫**签订《钦州**洲商铺、住宅楼工程施工承包合同》，将地大公司从中铁集**州分公司承包的工程转由莫**承包施工，双方对施工项目、工期、工程款、工程质量等相关内容作出约定。2011年8月3日，地大公司通知莫**组织相关人员进场施工。2011年8月10日，地大公司再次通知莫**进场施工。莫**收到上述二份通知后曾进场查看，之后以主体工程未完成，施工不安全为由未安排实际施工。2011年8月12日，地大公司书面通知莫**称因莫**未按要求安排人员进场，违反了施工原则、规范条件，地大公司不再将工程交由莫**施工。其后，地大公司和曹**另行安排他人进场施工。

另查明，2011年8月2日，莫**向曹**支付工程押金2万元；2011年8月5日，莫**通过第三人覃光金的账户向曹**分别转款2.2万元、5万元；2011年8月8日，莫**又通过第三人覃光金的账户向曹**转款0.8万元。2011年8月2日，曹**在收受押金2万元时向莫**开具收条一张，主要内容除确认收到莫**交付的押金2万元外，还说明莫**尚欠曹**押金18万元，必须在2011年8月5日前将剩余押金打入曹**账户，超出5日未打款的，莫**已交付的2万元押金不予退还。在该份收条上仅有曹**个人签名，莫**主张其并未向曹**承诺过将交付20万元押金，双方亦未约定过押金的具体交付时间。

还查明，2011年8月4日，莫志深向地大公司借款1000元用于购买安全帽、吊锤等，第三人作为实际收款人在收据上签字。截至法庭辩论结束，莫志深并未取得相应的建设工程施工资质。

一审法院认为

一审法院认为：民事活动遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在本案中，曹**在地大公司明确授权范围内与莫**签订合同，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定，相应法律后果应由被代理人地大公司承担。

莫**并无施工资质，曹**代理地大公司与莫**签订的施工合同违反了**务院《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定；且曹**系代理地大公司将地大公司自中铁集**州分公司承包的全部工程转包给莫**施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，故莫**与曹**代理地大公司签订的《钦州**洲商铺、住宅楼工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

其次，莫**主张其系受迫向曹**支付押金10万元，但未能充分举证证明，一审法院不予支持，曹**出具的承诺书并未有莫**的签名，不能以此确认莫**向曹**应交付的押金数额以及时间，根据本案事实，一审法院依法认定莫**与曹**曾就押金条款达成合意并出自该约定莫**向曹**交付押金10万元。因该押金具有担保性质，处于从合同的地位，在主合同，即《钦州**洲商铺、住宅楼工程施工承包合同》无效时，押金合同亦归于无效。继而，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，地大公司应向莫**承担返还财产的责任，即地大公司向莫**返还押金10万元。又因合同无效，以恢复既有利益为限，莫**再行主张利息，于法无据，不予支持。此外，对莫**向地大公司筹借的1000元所产生的法律关系与本案事实不属同一法律关系，不宜一并处理，各方当事人可另行解决。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三百九十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、**务院《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，判决：一、地大公司向莫**退还押金10万元；二、驳回莫**要求地大公司支付利息的诉讼请求；三、驳回莫**对于曹**的诉讼请求。案件受理费2458元（莫**已预交），由莫**负担258元，地大公司负担2200元。

上诉人诉称

上诉人地大公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）、2011年7月28日，上诉人与中铁建**钦州分公司（以下简称钦州分公司）签订《钦州恒大绿洲首期主体及配套工程标段（13-15）外墙保温、贴砖工程施工合同，合同签订后，上诉人授权曹**以上诉人的名义办理钦州恒大绿洲主体工程外装修项目相关事宜。该授权书有二层含义：1、该授权书是向特定的相对人钦州分公司出示的，而不是向包括莫**在内的任何第三人出示的，上诉人意为授权莫**以上诉人的名义与钦州分公司为民事法律行为，而不是授权曹**以上诉人的名义与其他第三人为民事法律行为；2、曹**必须以上诉人的名义而不是以其自己的名义办理恒大绿洲主体工程外装修项目相关事宜。因此，曹**以自己的名义与莫**订立的合同，对上诉人不发生效力。（二）、曹**以其个人的名义收取莫**10万元押金后并没有交给上诉人，上诉人对曹**私自收取莫**10万元押金一事毫不知情。即便认为上诉人向莫**发出的进场通知书是对曹**与莫**所订合同的追认，但因该施工承包合同并未包含押金条款，也不意味着上诉人对曹**收取10万元押金予以认可。（三）由于莫**不能按照上诉人的通知要求及时进场施工，致使上诉人遭爱了50多万元的损失，依照《合同法》第五十八条的规定，上诉人的损失应由被上诉人莫**赔偿，一审判决对该事实没有做出处理错误。二、一审程序存在瑕疵。曹**曾聘请曹*、石云意等人作为工程项目的现场管理人员，他们对莫**不能组织施工队伍按时进场的情况非常清楚，但曹**当庭申请上述人员出庭时，遭到合议庭的拒绝。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人莫**对上诉人的诉讼请求，莫**所交的10万元押金应由被上诉人曹**承担返还责任。

被上诉人辩称

被上诉人莫志深答辩称：一、一审法院认定事实清楚，判决依法有据。1、上诉人向曹**出具的授权书明确写明“现授权曹**为我单位的代理人，以单位名义办理钦州恒大绿洲主体工程外装修项目相关事宜，代理人在办理过程中处理与之有关的一切事务，我司均予以确认。”莫志深正是知道曹**是上诉人的代理人，上诉人会对曹**的代理行为承担全部责任，才与曹**签订合同的。合同签订后第二天，上诉人即向莫志深发了一份进场通知书，这也证明上诉人是知道而且认同曹**的代理行为。2、曹**收取莫志深2万元押金时出具的收条上明确写明是收到钦州**铺住宅楼11标段外墙抹灰、外墙贴瓷砖装修工程押金款，说明曹**收取10万元工程押金是为了办理上诉人的委托事务，曹**收取押金的行为在其代理权限之内。二、一审程序合法，不存在瑕疵。上诉人及其代理人曹**签收的举证通知书中已明确写明申请证人出庭的期限，曹**没有在规定的期限申请证人出庭作证，当庭申请是否准许，合议庭有权视情况作出决定。上诉人所说的证人已向法庭提交了书面的证人证言，双方当事人在庭上对书面证人证言进行了质证，合议庭在此基础上作出的决定合理合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人曹**答辩称：一、上诉人称原判决认定事实不清，证据不足，是没有依据的。上诉人在整个恒大绿洲首期主体及配套工程的招标过程中没有一个人到过钦州分公司，都是曹**一个人做的工作。实际上工程只是以上诉人的名义中标，上诉人将工程交由曹**组织施工，上诉人只收管理费。上诉人向曹**出具了授权书，曹**取得授权才能与莫**签订合同，上诉人也向莫**发出了进场通知书，因此，曹**从来没有超越代理权限。曹**与莫**约定工程押金并不违反合同法的规定，是工程施工的管理需要，工程是曹**施工，当然押金要交给曹**。二、造成合同无效的主要责任在莫**。莫**收到两次进场通知和整改通知，都没有施工队伍进场，以致最终取消莫**施工队伍，给曹**造成了经济损失，因此莫**所交的押金不应由曹**退还。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人覃**表示对一审判决没有意见。

当事人争议焦点是：被上诉人曹**向被上诉人莫志深收取的10万元工程押金应否予以返还，应由谁承担返还责任？

本院查明

各方当事人二审没有提交新证据，对一审查明的事实亦均无异议，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为

本院认为：莫**没有施工资质，其与曹**签订的《钦州**洲商铺、住宅楼工程施工承包合同》违反了**务院《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定；且该合同约定将地大公司自中铁集**州分公司承包的全部工程转包给莫**施工，亦违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，故莫**与曹**签订的《钦州**洲商铺、住宅楼工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

曹**与莫**签订合同系根据地大公司的授权，且合同签订后2011年8月3日、8月10日，地大公司两次通知莫**组织相关人员进场施工，由此也可以证实对曹**以其自己的名义与莫**签订的合同，地大公司是予以认可的，故曹**与莫**签订合同的相应法律后果应由委托人地大公司承担。地大公司主张曹**超越了代理权限，应由曹**承担相应的法律责任，理由不成立，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”曹**与莫**签订合同后先后向莫**收取了10万元押金，虽然在双方签订的合同中没有押金的约定，但曹**向莫**收取押金是为了该合同的履行，现合同无效，莫**缴纳的押金应予以返还。因地大公司向曹**出具的授权书中明确委托曹**办理钦**绿洲主体工程外装修项目相关事宜，对于代理人曹**在办理过程中处理的相关事务，地大公司均予以承认。故一审判决地大公司返还10万元押金并无不当，本院予以支持。地大公司以曹**收取押金后，并没有交给地大公司为由主张其不应承担向莫**返还押金的理由不能成立，本院不予支持。曹**在一审开庭时当庭才申请证人出庭作证，且申请的证人只是为了证明莫**不能组织施工队伍按时进场的情况，一审法院不予准许，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。地大公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2458元，由上诉人广西地大建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十一日