(2013)南市民一终字第968号上诉人钦州**有限公司、钦州**有限公司南宁分公司与被上诉**有限公司、南宁市江**村民委员会及原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人钦州**有限公司、钦州**有限公司南宁分公司因与被上诉**有限公司、南宁市江**村民委员会及原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2012）江*一初字第2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人钦州**有限公司（以下简称钦州建司）的委托代理人罗**、黄**，钦州**有限公司南宁分公司（以下简称钦州**分公司）的委托代理人罗**、刘**，被上诉**有限公司（以下简称全盛公司）的委托代理人伍*、黄**，被上诉人南宁市江**村民委员会（以下简称淡村村委）的委托代理人冯怀球、黄**，原审被告张**及其委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：全**司与钦州建司于2011年4月12日签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由钦州建司以包工包料的形式承建江南水街商业综合楼工程土建工程，约定合同价款暂定3800万元，以实际工程量结算为准。合同通用条款中约定：非经发包人全**司同意，承包人钦州建司不得将承包工程分包，如钦州建司将其承包工程转包给他人或者肢解以后分包发包名义分别转包给他人，全**司有权解除合同。合同专用条款约定：钦州建司垫资完成桩基础、地下室工程及框架主体第四层主体楼面现浇完工后，全**司按暂定价每平方米1600元的40%向钦州建司支付工程进度款，从第五层开始，每完成四层主体工程三天内，全**司按完成工程量每平方米800元的50%支付四层主体工程款给钦州建司，主体完成封顶后30天内，全**司按以上暂定单价付到已完成工程量的80%。钦州建司必须按拨付的工程款数额在款项拨付时提供足额的工程税务发票。2011年4月28日双方又签订了一份《建筑工程施工合同补充协议书》，约定工程的责权利：甲方全**司是江南水街商业综合楼项目的投资商，第三人淡村村委是江南水街商业综合楼项目业主，根据甲方与淡村村委于2009年12月18日签订的《合同书》，对工程权利进行明确约定：由甲方全**司承包经营淡村村委所属集体建设用地（即位于南宁市五一东路19号的本工程项目用地）30年，建设一栋十六层具有广西民俗风情的商业综合楼，该楼是以淡村村委的名义申请报建，所有建设资金由甲方负责投入，甲方拥有商业综合楼30年的经营使用权。因此，甲方是本工程的责任方，甲乙双方确认由淡村村委与乙方钦州建司签订用于报建的《建筑工程施工合同》所约定的权利义务实际由甲方与乙方共同享有和履行；对工程质量及验收的约定为：由于乙方钦州建司造成质量事故或者质量缺陷，其返工费用由乙方承担，工期不顺延；对工程款的约定除按原合同执行外，还约定了将工程款转入钦州**分公司指定的帐户。2011年5月6日张**与钦州**分公司签订了一份《项目管理责任和经济承包协议书》，协议书约定由张**承包江南水街商业综合楼工程；协议约定承包内容为：综合楼土建施工（含地下室）、桩基础、室内毛坯房、外墙装饰装修等；承包方式为：管理责任包干、经济自负盈亏；承包范围按甲方钦州**分公司与业主签订的《建设工程施工合同》约定的工程承包范围及设计变更所包含的工程内容；钦州**分公司向张**收取工程造价的3%作为管理费。协议书签订后，张**即组织施工人员和机械设备进场施工，至2012年3月，张**已施工至第五层棚面，全**司也陆续支付了部分工程款。因完成的工程量是否达到合同约定的问题，全**司与张**各持已见，张**停止施工，至今未复工。在停工期间，全**司、钦州建司各方在有关部门的组织下试图就工程款结算、农民工工资发放、工程复工等问题进行协商，但未达成一致意见。

另查明：在施工过程中，项目工程的监**司提出存在质量和安全问题，并于2011年12月1日致函钦州建司要求进行彻底整改。2011年12月8日，全**司、钦州建司各方与监**司召开了工地例会，全**司向钦州建司提出了相关质量和安全问题，要求钦州建司对板钢筋的砼保护层问题引起重视。因本工程还未取得建设工程施工许可就开始施工，为办理建设工程施工许可证，必须对已建工程进行检测，第三人淡村村委以建设方的名义委托南宁市建测建设工程**限公司对张**已完成的工程进行检测，2012年6月10日，该公司作出结构A2012-099号《检测报告》，结论为：（一）部分柱、梁混凝土抗压强度不满足设计要求；（二）钢筋配置及保护厚度与设计值之间部分有偏差；（三）截面尺寸实测与设计值之间存在偏差。报告详细附表列举了具体不符合设计要求的项目。钦州建司、钦州建司南宁分公司、张**对上述《检测报告》不予认可，认为并不存在工程质量问题，但均未提交相反证据，亦未提出工程质量鉴定的申请。2012年8月1日。工程的设计单位亚瑞**限公司对工程质量问题提出处理意见，认为工程存在质量问题较多，楼板施工质量问题比较严重，几乎所有板面负钢筋均有严重下沉，经核算已不满足结构设计要求，必须进行整改，并提出了整改方案。钦州建司等方拒绝整改。经全**司申请，法院委托广西公信**责任公司对修复方案的造价进行鉴定，广西公信**责任公司向法院作出了《南宁市江南水街商业综合楼已完工程及不合格楼板修复工程工程造价鉴定报告》，确定第一层至第五层不合格楼板的修复工程造价鉴定结果为：2628411.01元。

再查明：本涉案项目用地是淡**委承包给全**司经营，经营期限为30年。项目由全**司投资建设。全**司与钦州建司签订《建设工程施工合同》后，淡**委也与钦州建司签订了一份内容一致的《建设工程施工合同》。后全**司与钦州建司在签订的《建设工程施工合同补充协议书》中确认淡**委与钦州建司签订的合同仅用于报建，所有权利义务实际由全**司与钦州建司享有和履行。各当事人实际履行的是全**司与钦州建司签订的合同。从张**进场施工至今全**司共支付工程款14930000元。2012年4月5日张**致函全**司称：根据本人与钦州**分公司签订的《项目管理责任和经济承包协议书》，由本人承包承建贵公司投资的“江南水街商业综合楼”项目”，要求全**司将部分工程款汇到张**个人帐户。全**司于2012年4月16日、5月16日、6月5日分别支付给张**500000元、510000元、300000元。由于当事人各方对完成的工程量有异议，根据全**司的申请，法院委托广西公信**责任公司对已完成的工程进行造价鉴定。广西公信**责任公司向法院出具了《南宁市江南水街商业综合楼已完工程及不合格楼板修复工程工程造价鉴定报告》，鉴定报告鉴定结果确定南宁市江南水街商业综合楼已完工程（桩*、地下一层至地上五层框架剪力墙主体）的工程造价鉴定结果为：23032483.67元。根据此鉴定结果，全**司尚欠钦州建司工程款8102483.67元。

2012年8月7日，全**司诉至法院，请求：1、解除全**司与钦州建司于2011年4月12日签订的《建设工程施工合同》及2011年4月28日签订的《建筑工程施工合同补充协议书》；2、钦州建司、钦州**分公司、张**退出项目施工现场，配合全**司办理资料移交手续，由全**司向钦州建司支付工程结算款8102483.06元；3、钦州建司、钦州**分公司、张**连带承担因工程质量不合格产生的修复费用2628411.01元；4、本案诉讼费用、评估费用均由钦州建司、钦州**分公司、张**承担。钦州建司、钦州**分公司反诉请求判令：1、全**司、淡**委继续履行本案建设工程施工合同；2、全**司支付工程进度款20702259元、支付逾期付款违约金1279959元（逾期付款违约金暂计算至起诉之日，实际应当计算至进度款清偿之日）、赔偿停工损失4241583元；3、确认钦州建司、钦州**分公司在本案债权数额范围内对所完工的工程享有设计折价或者拍卖优先受偿权；4、判令全**司、淡**委共同承担本案诉讼费用。案件审理中，钦州建司、钦州**分公司申请对本案工程停工损失进行鉴定。庭审时，钦州**分公司提交《江南水街商业综合楼工程40%进度款的逾期违约金计算清单》明确截止至2013年3月3日的工程进度款为2593090元、违约金为1261351.1元。

一审法院认为

一审法院经审理认为：一、关于钦州建司是否违反合同和法律的规定转包工程以及合同是否应该解除的问题。全**司与钦州建司签订的《建设工程施工合同》以及《建筑工程施工合同补充协议书》系有效合同，合同双方当事人均应严格遵守。建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同，当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目，建筑工程的质量关系到人民群众的安全，而转包行为具有很大的危害性，一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队中，更是留下严重的工程质量隐患。另一方面，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，因此我国法律规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，并赋予承包人解除合同的权利。钦州建司与全**司签订合同后即以钦州**分公司的名义将涉案工程整体转包给张**，并实际由张**组织施工，尽管钦州建司与张**均否认有转包的事实，但基于下列理由，对钦州建司的抗辩理由不予采信：（一）钦州**分公司与张**签订了《项目管理责任和经济承包协议书》，明确约定将钦州建司承包的涉案工程全部承包给张**，并约定由张**按钦州建司与全**司签订的建设工程合同来履行，自负盈亏。张**也于2012年4月5日致函全**司确认了该事实，庭审时张**虽然否认此事实，但没提供相反的证据证实其主张；（二）张**是涉案工程的实际施工人，并享有涉案工程的权益。张**除直接组织施工外，还直接从全**司获得工程款，全**司直接转给其个人的工程款有100多万元。如果张**仅是工地的管理员，她只应从雇请她的单位取得劳动报酬，在无授权的情况下不应直接获得工程款；（三）无论张**与钦州建司之间存在什么关系，也不管张**是否钦州建司的员工，根据法律规定钦州建司均不能将承包的工程转包给张**。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，全**司请求解除全**司与钦州建司于2011年4月12日签订的《建设工程施工合同》及2011年4月28日签订的《建筑工程施工合同补充协议书》的主张于法有据，予以支持。由于上述《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议书》应依法解除，故对钦州建司和钦州**分公司提出的继续履行合同的反诉请求，不予支持。

二、关于合同解除后的法律后果。合同解除后，合同双方的权利义务终止，尚未履行的终止履行，已经履行的，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定处理，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，发包人有权要求承包人修复，并承担修复费用，如承包人修复后仍不合格的，发包人可拒绝支付工程款。本案涉案工程尚未完工，按设计要建造十六层现只建至第五层，且双方对完成的五层是否已达到设计要求以及工程量等问题还存在争议，合同约定的支付进度款的条件是否已经成就也无一致意见。因此，对已完成的工程造价应以评估意见作为结论，经委托评估，已完成部分的工程造价为23032483.67元，扣除全**司已支付的14930000元，剩余的8102483.67元工程款在合同解除后全**司应予支付。同时对于不符合设计要求的项目，钦州建司也应依据设计单位的方案修复。因钦州建司拒绝修复，相关的修复费用由钦州建司承担。

三、关于钦州建司、钦州**分公司的反诉。（一）钦州建司、钦州**分公司的反诉是基于合同继续履行的基础上提出的，现双方的合同已经解除，双方的权利义务已经终止，钦州建司再依原来的合同要求支付工程进度款及逾期支付违约金的基础已经丧失，不予支持；（二）合同已经解除，责任在钦州建司、钦州**分公司、张**，且钦州建司、钦州**分公司、张**一开始就违反合同和法律规定，违法将工程转包，钦州建司、钦州**分公司、张**的行为不但违法而且违约，虽然钦州建司有停工的事实，但却不能提供停工损失的证据，经鉴定评估也无法确定其停工损失，此项请求也不予以支持；（三）根据法律及有关司法解释的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据此规定，工程款的优先受偿权是有条件的，必须是工程竣工后才能行使，现涉案工程还未竣工就解除了合同，承包人无权主张优先受偿权，对此项反诉请求也予以驳回。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百七十二条第三款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（四）项的规定，判决：一.解除全**司与钦州建司于2011年4月12日签订的《建设工程施工合同》及2011年4月28日签订的《建筑工程施工合同补充协议书》；二、钦州建司、钦州**分公司于本案判决生效之日起十日内将广西南宁市五一路19号江南水街商业综合楼工程项目施工现场移交给全**司，同时将该工程项目所有规范性资料（包括技术资料、质保资料、试验资料等）移交给全**司，张**应配合施工现场及资料的移交；三、全**司向钦州建司支付工程款8102483.67元；四、钦州建司向全**司支付修复工程造价款2628411.01元；五、驳回钦州建司、钦州**分公司的反诉请求。案件受理费46800元，由钦州建司负担；反诉费86459元，由钦州建司负担，司法鉴定费300000元由钦州建司负担。

上诉人诉称

上诉人钦州建司、钦州**分公司不服一审判决上诉称：一、一审认定上诉人与张**的关系为工程转包关系，没有事实和法律依据，属认定事实错误。（一）上诉人与张**的法律关系为工程内部承包关系，而不是工程转包关系。上诉人与张**系管理和被管理的隶属关系，双方的工程承包合同为内部承包法律关系。张**系与上诉人依法建立劳动合同关系的职工，上诉人与张**存在隶属关系，工程承包合同为内部承包法律关系，而不是非法分包或转包关系。内部承包通常可见于各个行业，是法律允许的企业的一种生产组织形式。工程施工之内部承包，没有违反任何法律或法规的规定，也是法律允许的。因此，一审认定上诉人与张**的法律关系为工程转包关系，并据此判决解除合同，没有任何事实和法律依据。（二）就本案讼争的工程，上诉人派驻有健全的项目管理机构并全方位、全过程实施管理，而并非张**个人在管理。二、上诉人已完成工程的造价应为32797094.70元，而不是23032483.67元。就上诉人已完工工程的造价问题，广西公**有限公司出具的《工程造价鉴定报告》认定为23032483.67元。但自于存在有漏项、单项工程量偏少、综合单价偏少，材料价偏低等原因，该公司少计算了工程造价9764611.03元，即上诉人已完成工程的造价为32797094.70元（有关计算依据和事实，详见《工程造价计算说明》）。综上，被上诉人尚欠的工程款本金为32797094.70元—已付款14930000元u003d17867094.70元。三、被上诉人全**司应向上诉人支付逾期付款违约金1279959元。被上诉人不按照合同约定支付工程进度款，就应按照合同约定支付违约金1279959元（有关计算依据和事实，详见《逾期付款违约金计算说明》）。四、被上诉人全**司应向上诉人赔偿停工损失费4241583元。造成本案讼争的工程停工，完全是被上诉人的过错所致。因此，被上诉人应向上诉人赔偿停工损失费4241583元（有关计算依据和事实，详见《停工损失费计算说明》）。上诉人在一审当中明确提出了停工损失费索赔的诉讼请求，并提出了司法鉴定申请。广西公**有限公司没有进行鉴定并出具鉴定结论，均是错误的，应予纠正。五、被上诉人淡**委依法应就被上诉人全**司在本案中的债务向上诉人承担连带清偿责任。“江南水街商业综合楼”工程，是由被上诉人全**司与淡**委共同开发建设的项目。被上诉人全**司系发包人，应依法承担支付工程款的责任。被上诉人淡**委系建设单位、项目业主，在工程施工过程中，淡**委也多次直接向上诉人支付了工程进度款约700万元，因此，淡**委系工程施工合同法律上和事实上的当事人（与全**司系共同发包一方），也应依法承担支付工程款的责任（就被上诉人全**司在本案中的债务向上诉人承担连带清偿责任）。六、依法应确认上诉人就折价或者拍卖“江南水街商业综合楼”所得的价款享有优先受偿的权利。一审以工程尚未竣工为由，驳回上诉人关于就折价或者拍卖“江南水街商业综合楼”所得的价款享有优先受偿权的诉讼请求错误：（一）上诉人主张优先受偿权，完全符合法律规定。“江南水街商业综合楼”工程，是由上诉人所施工，上诉人主张就折价或者拍卖“江南水街商业综合楼”所得的价款享有优先受偿的权利，完全符合《合同法》第286条及最**法院相关司法解释的规定，依法应当得到支持。（二）一审法院“工程款的优先受偿权是有条件的，必须是工程竣工后才能行使”的观点，不仅没有任何法律依据，在法理上也经不起推敲。

首先，一审的上述观点，并没有任何法律依据。其次，《合同法》第286条的立法背景和立法目的，在于解决国内严重的工程款拖欠问题，若承包人行使优先受偿权“必须是工程竣工后才能行使”，与社会现实和立法目的不符。从实践的情况来看，工程款的拖欠，有的是发生在工程竣工之后；有的是因为建设单位缺乏资金造成项目停工（甚至从此无法复工）而发生拖欠，若强调须工程竣工承包人方可主张优先受偿权，必然危及承包人的基本劳动权益，所谓的工程价款优先受偿权在很大程度上也就成为法律白条。因此，不论工程是否竣工，承包人均可行使优先受偿权，这是《合同法》第286条应有之义。七、应依法驳回被上诉人全**司一审的质量索赔诉讼请求。淡村村委以建设方的名义单方委托南宁市建测建设工程**限公司作出《检测报告》。工程的设计单位亚瑞**限公司依据《检测报告》，作出了整改修复方案。一审法院据此委托广西公信**责任公司作出了《南宁市江南水街商业综合楼已完工程及不合格楼板修复工程工程造价鉴定报告》，确定质量索赔金额为2628411.01元。工程修复方案和质量索赔，应以工程质量的《检测报告》真实、合法、有效为前提。但淡村村**测公司作出的《检测报告》，未经上诉人认可，其合法性、真实性和关联性显然依法不应予以认可。亚**司依据该《检测报告》作出整改修复方案，一审又以此确定上诉人应承担的质量索赔金额，显然不妥。因此被上诉人全**司所提出的质量索赔，依法应被驳回。综上，请求：一、撤销一审判决的第一、二、四、五项；二、变更一审判决的第三项，即：判决被上诉人全**司向上诉人支付工程款20702259元；三、判决被上诉人全**司向上诉人支付逾期付款违约金1279959元；四、判决被上诉人全**司向上诉人赔偿停工损失费4241583元；五、判决被上诉人淡村村委就被上诉人全**司在本案中的债务向上诉人承担连带清偿责任；六、确认上诉人就折价或者拍卖“江南水街商业综合楼”所得的价款享有优先受偿的权利；七、本案全部诉讼费用由两被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人全**司答辩称：一、一审判决认定张**与上诉人之间是转包关系是正确的。理由：1．从张**提供的《项目管理责任和经济承包协议书》主要内容看，是转包关系：承包方式为“管理责任包干，经济自负盈亏”、“包工包料”，且由张**缴纳税金，同时上诉人收取3％的管理费。如果仅是内部承包，应当由单位缴纳税金；也不应当收取管理费。而且还是由张**支付劳务公司的劳务费或民工工资。2．张**在其2012年3月5日《函》中自认由其本人承包承建本案涉案工程。3．张**在2012年3月5日《函》中自认“本人将该项目挂靠钦州建司南宁分公司”。4．张**从被上诉人处先后领取140万元的工程款，在一审时被上诉人也提供付款的清单，其中列明分三笔支付给张**，假如张**不是本案涉案工程实际施工人，被上诉人不可能直接将款项支付给张**。5．张**并不是上诉人的员工，上诉人并未提供相应的证据证实张**与其是劳务关系，故从现有证据来看张**与上诉人实际就是转包关系。二、被上诉人有权利解除合同。理由：1．基于上诉人将工程转包给张**的事实。2．基于上诉人未能在约定期限内完工，且在催告后合理期限内仍未能完工。3．已完成的建设工程质量不合格，且施工人拒绝修复。三、关于已完成的工程造价问题，应以广西公**有限公司出具的《工程造价鉴定报告》为准，即23032483.67元。1．上诉人主张本案的工程造价是3000多万元，但其并未提供相应证据予以佐证。被上诉人主张上诉人完工的工程造价是2000多万已提供相应证据予以证实。2．上诉人与被上诉人并未进行过工程结算，上诉人主张的结算书及相应数据是其单方行为，被上诉人不予认可，不能作为工程造价的依据。被上诉人并不认可上诉人在“工程款拨付申请报告”、“工程款拨付及财务报告”中所提及的已完成工程造价的金额。3、从证据效力来来说，经法院委托的第三方鉴定报告效力应优于任何一方单方面的结算报告。四、关于不合格工程修复的费用，应以广西公**有限公司出具的《工程造价鉴定报告》为准。五、被上诉人在支付工程进度款上没有违约，无需支付逾期付款违约金。1．根据双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》及所附“承诺书”，被上诉人应在上诉人完成第四层棚面后七天内按合同约定的每平方米1600元的40％支付工程款给上诉人。2．上诉人是在2012年5月份才有部分施工至第五层棚面。截止2012年5月16日，被上诉人已支付或代付工程款合计1313万元，而上诉人总共完成的工程造价才23032483.67元。六、上诉人停工是由于其自身原因造成的，应由其自负责任，被上诉人无需赔偿停工损失。1．上诉人将工程转包给不具备施工资质及能力的张**个人，造成工地管理混乱，出现质量问题等一系列问题。2．根据《关于南宁市江南水街综合楼工程劳务分包合同纠纷问题真相及处理解决方案报告》及《关于尽快按质按量完成南宁市江南水街商业综合楼工程五层以下钢筋等分部分项工程劳务工作的函》，上诉人已自认停工是由工地管理混乱及劳动公司管理混乱、出现质量问题、进度缓慢、民工罢工停工造成的。七、上诉人对本案涉案工程不享有优先受偿权。1、上诉人不符合合同法第286条规定“发包人不按照约定支付价款”的情形，本案是上诉人违约解除合同，剩余工程款未到支付节点。2．上诉人已完成的部分工程不合格，且已超过六个月的期限，自建设工程竣工之内或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

被上诉人淡村村委答辩称：一、上诉人诉请要求我方与全**司共同支付工程进度款是无事实和法律依据的，上诉人钦州建司在一审将我方列为反诉被告是无事实和法律依据的，其将我方列为反诉被告的日期是2012年8月3日，而一审是在2012年11月5日才追加我方为本案第三人参加诉讼，钦州建司是在我方不是案件诉讼参与人的情况下将我方列为反诉被告是错误的。我方在本案中的诉讼地位是第三人，在庭审中也并未对钦州建司提出过主张，从程序上来说钦州建司将我方列为反诉被告并要求与全**司承担连带责任是无法律依据的。二、上诉人与全**司签订的补充协议可以知晓上诉人知道我方是该项目的业主，且合同中明确确认我方与钦州建司所签的《建设工程施工合同》仅是用于报建的合同，权利义务是由全**司承担的，与我方无关，现上诉人要求我方承担责任不符合合同约定。上诉人要求我方承担责任不应以其与全**司签订的合同，而是应以与我方签订的用于报建的《建设工程施工合同》。从2012年4月26、27日会议纪要及钦州**务公司的函件可以看出，双方已于2012年4月26日达成协议，所以上诉人与全**司解除合同是有法律依据的。三、全**司在庭审中已说明上诉人存在转包的行为，且上诉人与张**签订《项目管理责任和经济承包协议书》后，张**就与劳务公司签订工程承包合同书，上诉人与张**签订的合同违反有关合同法规定，全**司有权解除与上诉人签订的合同。本案涉案工程存在质量问题，且施工人拒绝修复，根据有关法律规定，全**司有权解除合同。钦州建司在1月份就全面停工，后到3月份由又开始停工，我方就发函要求恢复施工，其一直拒绝继续施工，一直到现在工程都处于停工状态，上诉人的行为已表明拒绝履行合同义务，发包人要求解除合同是有法律依据的。四、上诉人要求全**司与我方支付逾期付款违约金及停工损失是无事实和法律依据的。合同中明确约定上诉人完成第五层棚面发包人才有义务支付工程款，上诉人在未达到工程量的情况下多次停工，且其停工的原因不在于全**司或是我方。从钦州**务公司的函件可以看出其停工不是发包人未按时发放工程款，而是上诉人与劳务公司发生纠纷。从停工的原因来看，是由上诉人自身原因造成的，而不是全**司造成或我方造成的。所以我方不应支付违约金及停工的损失。五、上诉人主张工程价款不应以司法机构出具的鉴定报告支付款项，而是应以其单方提交的工程结算书计算本案工程造价没有事实和法律依据。《建设工程施工合同》约定本案工程总造价是3800万元，所需建设的工程量是十六层的综合楼。但上诉人仅建设到第五层且还未全部完成第五层建设就要求全**司支付3200万元工程款明显是无事实根据的。六、本案涉案工程是由于上诉人严重违约停工导致工程未竣工，且工程质量不合格，所以其无法享有优先受偿权。本案涉案土地是集体土地，不适合折价拍卖，且土地所有权属我方，不属于全**司，全**司仅享有30年使用权，所以上诉人无权行使优先受偿权。

原审被告张**认为：我是挂靠上诉人钦州建司承包本案涉案工程的，我是实际施工人，而且工程款也全部都是由我垫资的，当时上诉人与我协商一起提起诉讼，一审时的诉讼费用都是由我出的，但是一审判决以后上诉人却撇开我单独提出上诉。同时一审的判决对我的利益没有保障。上诉人在提出诉讼时对本案工程款减少几百万，我的利益遭受到损害，故我请求二审依法将本案发回重审。此外，一审认定转包的事实与一审判决第三项自相矛盾，且一审未按法律规定向我释明法律关系的性质。一审仅以停工原因不清楚不鉴定停工损失，所以导致未能鉴定是错误的；一审未对淡村村委是否应承担连带责任作出明确判决是错误的。一审遗漏对淡村村委的反诉诉讼请求的判决。

当事人争议的焦点是：一、张**与钦**司的关系应如何认定？全**司诉请解除与钦**司签订的建设工程施工合同以及要求赔偿工程修复费是否依法有据？二、涉案工程已完成的工程造价应如何认定？三、全**司是否存在逾期拨付工程进度款的事实？应否支付逾期拨付工程款违约金？四、钦**司、钦**司南宁分公司诉请工程停工损失是否依法有据？五、钦**司、钦**司南宁分公司诉请工程价款优先受偿权是否依法有据？六、淡村村委应否承担全**司债务的连带责任？

各方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人钦州建司、钦州**分公司在二审期间提交以下证据：1、张**与钦州建司于2011年1月5日签订的《劳动合同》；2、钦州市社会保险事业局于2013年4月11日出具的证明。

被上诉人全盛公司认为：关于劳动合同我方认为并不是在2011年1月5日签订的，而是在一审庭审后补签的，且经张**本人核实过。关于钦州社保局出具的证明，我方认为不能证明张**从2011年1月开始购买保险，收款收据交纳的时间是2012年9月27日，是本案一审开庭后交纳的费用，可以看出这是2012年9月27日后补缴的保险金。这份证据不能证实张**当时是钦州建司的员工，双方的关系还是转包关系。

被上诉人淡村村委认为：我方对劳动合同的真实性、合法性有异议，第一次开庭时张**本人承认这份合同是在一审庭审后补签的，从签订日期来看，这份证据在一审庭审前已形成，但上诉人在二审期间才提交，不属于二审期间的新证据，且劳动合同第9条约定两种工资的支付方式，并没有约定以承包性质发放工资的方式。本案是张**个人投资，上诉人并未发放过任何劳动报酬给张**，且张**还固定缴纳管理费给上诉人，所以可以看出上诉人与张**是挂靠与被挂靠的关系。社保费用是从2012年9月后才补交的，不能证实双方的劳动关系存续期间是从2011年1月开始的。

原告被告张**认为：一审开庭后我与钦州建司补签了《劳动合同》。

被上诉人全**司在二审期间提交涉案工程修复工程款支付的证据：①、江南水街商业综合楼修复工程款支付明细、②、开工令；③、2013年6月3日广西地大建设工**公司（以下简称地大公司）的工程进度款申请报告及银行转账单2张；④、2013年5月6日地大公司进度款申请报告及转账单1张；⑤、2013年6月25日地大公司工程进度款申请报告及银行转账单1张；⑥、2013年8月20日地大公司报告及进账单2张；⑦、2013年4月12日淡村村委与地大公司、全**司的《建筑工程修复施工合同》；⑧、建筑工程结算书（江南水街综合楼一至五层楼板修复费）一本。

本院查明

上诉人钦州建司质证认为：对上述证据的真实性由法院认定，我方对此不发表意见。就证据的合法性和关联性而言，我方认为这些证据不能作为全**司向我方索赔的合法的依据。理由是：全**司向我方索赔的最主要的所谓证据，就是其单方委托的南宁市建测建设工程**限公司出具的《检测报告》、单方委托的广西公**有限公司出具的《不合格楼板修复工程工程造价鉴定报告》，而这些证据正如我方在二审庭审中所阐述的理由，它们是对方单方委托所形成的，没有经过任何的公权力部门或司法机关参与其中，在检测取样过程当中，也没有通知我方到场见证，因此，上述《检测报告》和《不合格楼板修复工程工程造价鉴定报告》的证明力严重不足，不能作为认定本案事实的依据。上述所谓费用的证据，是以依法无效的证据为发生的基础的，所以，即使这些费用真的发生了，也不应当由我方承担。此外，根据《建设工程管理条例》第11条规定，建设单位应当将施工图纸设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由**务院建设行政主管部门会同**务院其他有关部门制定。最主要是施工图设计文件未经设计批准的，不得使用。鉴于当时的施工图纸设计文件未经有关部门审查，是否存在设计上的缺陷，之后设计单位要求进行的质量补强措施。据此，对于质量问题及修复费用我方均不认可。

上诉人钦州**公司质证认为：上述证据只是进度款申请表以及付款报告，没有原始的施工记录以及工程量清单，不能证明修补工程真实发生。

被上诉人淡村村委质证认为：对于施工合同以及工程进度款的申请报告、工程结算书、关于支付凭证原件等证据的真实性、合法性、以及与本案的关联性均无异议。根据一审调查的情况及二审辩论的阶段我们可以得知，关于工程项目存在质量问题需要修复有监理的报告和《工地例会》，还有在报建时委托检测机构及设计单位的处理意见，证实楼板的施工质量存在严重的问题，是不满足结构设计要求必须进行整改的，钦州建司给有关部门的报告也承认了工程质量存在严重问题，但认为这个责任是劳务公司负责。钦州建司对检测报告不予认可，且认为不存在工程质量问题，但没有在法律规定的期限内提出相反证据，也没有提出工程质量鉴定申请，因此可以认定工程质量存在问题。进度款申请报告以及修复工程款支付的相关材料均符合一审法院委托鉴定的造价鉴定报告的结论，因此是合法有效的。

原审被告张**质证认为：1.修复合同和修复款支付凭证的当事人不是本案的施工单位，施工方并不是本案的被告或反诉人和张**。合同里约定的修复工程不是地大公司施工，该公司无权参与修复工程的质量纷争，这是全**司和淡**委背着该工程的施工单位单方认定的工程质量问题，我方不予认可。修复部分的工程实际上是没有质量问题的，全**司和淡**委起诉阶段没有举出符合法律规定和合同约定的证据证明该工程存在质量问题，负有举证不能的责任。2.上述证据证明该工程在诉讼阶段全**司违反民事诉讼法的禁止性规定，破坏了存在质量纷争工程的施工现场和工程实体。3.该修复部分工程未经发包方和施工方验收交付，发包方擅自动用包括其单方委托地大公司修复，按照法律规定，视同其认可该部分工程没有质量问题，由此引起的法律后果由其自负。

对一审查明的“至2012年3月，张**已施工至第五层棚面，全**司也陆续支付了部分工程款”的事实，上诉人钦州建司、钦州**分公司提出异议，认为并不是张**已施工至第五层棚面，而是钦州**分公司施工的，张**仅是管理人员；对“本涉案项目用地是淡村村委给全**司经营”提出异议，认为淡村村委与全**司是合作关系，并不是承包关系；对“从张**进场施工至今全**司共支付工程款14930000元”有异议，认为应当是钦州**分公司进场施工，且其中有1009万元是淡村村委支付的，并不是全**司支付的。被上诉人全**司对一审查明的“至2012年3月，张**已施工至第五层棚面”有异议，认为只有部分施工到第五层棚面，第五层棚面下的工程有部分未完成。被上诉人淡村村委对一审查明的“至2012年3月，张**已施工至第五层棚面”有异议，认为只有部分施工到第五层棚面，第五层的楼面并未完工；对“因完成的工程量是否达到合同约定的问题，全**司与张**各持已见，张**停止施工，至今末复工”有异议，认为张**停工的原因是劳务公司负责人煽动劳务人员闹事围堵工地和政府机关，所以导致施工的停止；对“全**司、钦州建司等各方在有关部门的组织下试图就工程款结算、农民工工资发放、工程复工等问题进行协商，但未达成一致意见”有异议，认为双方已就合同解除达成一致意见，由于劳务公司与钦州建司达不成一致意见所以在会议上达成的会议无法履行；对“淡村村委也与钦州建司签订了一份内容一致的《建设工程施工合同》”有异议，认为内容不是完全一致，即有部分内容是不一致的。张**对一审查明的“因完成的工程量是否达到合同约定的问题，全**司与张**各持已见，张**停止施工，至今未复工”有异议，认为该认定与事实不符，并不是因为工程质量问题停工的，而是拖欠巨额工程款停工的；对“钦州建司拒绝整改”有异议，认为并不是承建方拒绝整改，而是承建方要求按照合同约定要求质量监督站先行鉴定后再整改；对“本涉案项目用地是淡村村委承包给全**司经营，经营期限为30年”有异议，认为双方的关系并不是土地承包，而是土地合作建房；对“各当事人实际履行的是全**司与钦州建司签订的合同”有异议，认为各当事人履行的实际是两份合同，一份是钦州建司与淡村村委签订的用于报建的合同，另一份是钦州建司与全**司签订的用于实际履行的合同。淡村村委实际履行了两份合同；对“从张**进场施工至今全**司共支付工程款14930000元”有异议，认为这笔工程款的大部分都是由淡村村委支付的，而不是全**司支付的。根据张**在二审庭审中的陈述及其与钦州**分公司签订的《项目管理责任和经济承包协议书》、广西公信**责任公司出具的《南宁市江南水街商业综合楼已完工程及不合格楼板修复工程造价鉴定报告》、亚瑞**限公司对工程质量问题提出的处理意见、全**司支付工程款的凭证及淡村村委在二审庭审的陈述，上述事实除一审认定涉案项目用地是淡村村委承包给全**司经营不当外，一审认定的其余事实属实。故一审确认的上述事实，各方当事人提出异议，却未能提供相反证据推翻，对其异议，本院不予采信。对一审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。

对钦州建司、钦州**分公司在二审期间提交的证据，各方当事人对真实性均无异议，本院对上诉人在二审期间提交的证据的真实性予以确认。因张**已承认该《劳动合同》系一审庭后所签，全**司、淡**委对该证据的关联性提出异议，结合本案其他证据，本院对上诉人主张张**与其存在劳动关系不予确认。对全**司在二审期间提交的证据，因与广西公信**责任公司作出的《南宁市江南水街商业综合楼已完工程及不合格楼板修复工程造价鉴定报告》一致，上诉人及原审被告虽有异议，但无反驳证据，故本院对真实性予以确认。

二审补充查明：一审法院判决后，淡村村委作为甲方、地大公司作为乙方、全**司作为丙方于2013年4月12日签订了《建筑工程修复施工合同》，由地大公司承接江南水街商业综合楼主体修复工程。同日，全**司向地大公司发出开工通知，称地大公司中标承建的南宁江南水街商业综合楼工程，目前，原施工方钦州建司已撤出施工场地，劳务公司已移交工地给全**司，涉案工程已具备开工条件，要求地大公司于2013年4月20日组织进场开工，同时注明地大公司进场施工前，江南水街商业综合楼地下一层至地上五层已经完成主体框架钢筋混凝土工程，其中二层北面斜屋顶、四层东、西面和北面斜坡屋顶尚未浇筑混凝土，地下室至地上第五层尚未找平地面和批灰，四层屋面未做防水，地下一层至地上五层尚未砌砖。）同年7月10日地大公司制作《建筑工程结算书》，确认江南水街综合楼一至五层楼板修复工程造价2627220.23元。该工程已于2013年7月20日基本完工，累计施工面积22867平方米，单位造价每平方米114.89元。从2013年5月8月至9月5日，全**司已向地大公司支付江南水街商业综合楼修复工程款2270000元。

本院认为

本院认为：上诉人钦**全盛公司签订的《建设工程施工合同》以及《建筑工程施工合同补充协议书》系有效合同，合同双方当事人均应严格遵守。

关于张**与钦**司的关系应如何认定的问题。钦**司承包涉案工程后，其分公司钦**司南宁分公司即与张**签订《项目管理责任和经济承包协议书》，将钦**司承包的涉案工程全部转包给张**，并约定由张**按钦**司与全**司签订的建设工程合同履行，自负盈亏。张**于2012年4月5日致函全**司确认了该事实。在一审诉讼期间，钦**司没有主张其与张**签订劳动合同和缴纳社保的事实，也未提交证据证实，二审时钦**司、钦**司南宁分公司主张其与张**系内部承包关系，虽在二审期间提交了劳动合同和相关社保缴费材料，因全**司、淡村村委均不认可上述证据与本案的关联性，二审庭审中，张**则自认工程是其挂靠在钦**司名下进行实际施工，并非该公司职员，钦**司、钦**司南宁分公司也未发过工资，钦**司、钦**司南宁分公司二审时提供的《劳动合同》系一审庭后钦**司要求其补签订的。显然二审时钦**司、钦**司南宁分公司提交的所谓劳动合同和相关的社保缴费单均系为本案诉讼而制作，并非是纠纷发生前钦**司或者钦**司南宁分公司与张**就存在劳动关系的事实真相。对钦**司、钦**司南宁分公司二审期间提交的劳动合同和相关社保缴费材料，本院不予采信。全**司主张钦**司与张**系转包关系，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。。

关于全**司诉请解除与钦州建司的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议书》以及赔偿工程修复费是否依法有据的问题。全**司与钦州建司签订的《建设工程施工合同》通用条款中明确约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给其他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他人。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条明确规定：承包人具有下列情形之一的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。钦州建司在与全**司签订合同后即以钦州建司南宁分公司的名义将涉案工程整体转包给不具备施工资质的张**，并由张**实际组织施工。在施工过程中，工程的质量经有关部门鉴定存在问题，钦州建司在给南**建委和永**司的函件也证实全**司多次要求钦州建司对质量存在问题进行整改，而其明确拒绝整改，据此，全**司请求解除其与钦州建司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议书》，符合合同约定和法律规定，一审支持全**司解除协议的诉请依法有据，本院予以维持。

由于工程存在质量问题，经全**司申请，一审法院委托广西公信**责任公司对修复方案的造价进行鉴定，该公司作出《南宁市江南水街商业综合楼已完工程及不合格楼板修复工程工程造价鉴定报告》，确定第一层至第五层不合格楼板的修复工程造价鉴定意见为：2628411.01元。各方当事人均未对该鉴定结果申请重新鉴定。钦州建司、钦州建司南宁分公司上诉称鉴定机构在修复工程造价鉴定中，程序违法，主要是指业主淡村村委单方委托，该鉴定结果不能作为证据采信。鉴于涉案工程已由地大公司承接建设，并针对鉴定中存在的质量问题进行了修复，重新鉴定的基础已不存在。二审审理期间，各方当事人已明确表态无需重新鉴定，全**司亦提交了地大公司对工程修复的工程结算及全**司的付款凭证。上述证据足以证明工程存在修复事实及支出，故全**司要求钦州建司支付工程修复费2628411.01元依法有据，一审予以支持并无不当，本院予以维持。

关于涉案工程已完成的工程造价应如何认定的问题。基于各方当事人对已完成的工程量有异议，一审法院根据全**司的申请，依法委托广西公信**责任公司对已完成的工程进行造价鉴定。该鉴定部门向法院出具了鉴定报告。钦州建司、钦州**分公司上诉称该鉴定报告存在漏项、单项工程量偏少、综合单价偏少、材料价偏低等原因，少计算工程造价32797094元。因钦州建司、钦州**分公司对其主张，仅提交了其单方制作的《工程造价计算说明》，全**司和淡村村委并不认可，双方并没有对工程进行结算，涉案实际施工人张**亦认可上述鉴定报告的实际完工面积，故本院采信第三方即法院依法委托的鉴定部门的鉴定意见，涉案工程已完成的工程造价应以广西公信**责任公司出具的《南宁市江南水街商业综合楼已完工程及不合格楼板修复工程工程造价鉴定报告》的鉴定意见为准，即已完工程为23032483.67元。钦州建司、钦州**分公司主张涉案工程的造价鉴定存在漏项等问题，缺乏确凿有效证据，本院不予采信。根据本案查明的事实，钦州建司已完成了部分工程，其承包完成的工程部分依鉴定结论为23032483.67元，全**司已支付14930000元，全**司应向钦州建司支付尚欠的8102483.67元工程款。钦州建司、钦州**分公司上诉主张应依其单方制作的《工程造价计算说明》，由全**司支付工程款17867094.7元，因无事实依据，本院不予支持。

关于全**司是否存在逾期拨付工程进度款及应否支付逾期拨付工程款违约金的问题。全**司与钦州建司签订的《建设工程施工合同》第26条及《建设工程施工合同补充协议书》第六条约定了付款方式，即由承包人垫资施工。根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第六条6·4关于“第一阶段付款暂定第四层以下按照每平方米1600元的40%付工程款，第二阶段从第五层开始，每完成四层主体工程的三天内，全**司支付四层主体按完成工程量每平方米800元的50%工程款支付。”及全**司2011年5月23日给钦州建司的《承诺书》承诺“第一阶段的工程款承诺于钦州建司完成第四层棚面后七天内按合同约定的每平方米1600元的40%支付工程款”的约定，监理公司的《现场监理日志》也显示，在钦州建司2012年2月24日《工程款拨付申请书》称“第一阶段，在本工程完成第四层棚面后7天内，付款暂定第四层以下按照每平方米1600元的40%支付工程款”、2012年3月7日《工程款拨付及财务报告》称“第一阶段，在本工程完成第四层棚面后7天内，付款暂定第四层以下按照每平方米1600元的40%支付工程款”，可见双方对付款节点进行明确约定。但何时完成第四层棚面没有具体约定。从实际履行情况显示，钦州建司在其《关于南宁市江南水街综合楼工程劳务分包合同纠纷问题真相及处理解决方案报告》、2012年7月8日给劳务公司《关于尽快按质按量完成江南水街商业综合楼工程五层以下钢筋等分部分项工程劳务工作的函》中多次提到，截止在2012年6月底，工程才完成到第五层钢筋砼分部工程的大部分工作内容，而第五层钢筋砼分部工程恰好是合同约定的四层棚面。按照全**司与钦州建司的约定，完成第四层棚面后7天内方应支付40%工程款，即到7月初全**司才应支付第一阶段四层40%的工程款。虽然2012年4月27日《会议纪要》中要求作为甲方的全**司在2012年5月10日前支付1280万元，但其真实背景和目的是帮助解决钦州**务公司拖欠民工工资问题，况且2012年5月16日，全**司已支付或代付工程款（含劳务费、民工工资）合计1313万元。故钦州建司、钦州建司南宁分公司主张全**司逾期支付进度款与事实不符，其诉请全**司承担逾期支付进度款的违约责任依法无据，本院不予以支持。

关于钦州建司、钦州**分公司诉请工程停工损失的问题。钦州建司在一审以全**司违约导致工程停工为由，申请对停工损失进行鉴定。因钦州建司提供的停工原因证据缺少依据，鉴定部门向一审法院出具《江南水街商业综合楼停工损失评估回复函》，称无法出示详细的评估报告。经一审组织各方当事人对该鉴定机构出具的复函进行质证，钦州建司未申请再次鉴定。从钦州建司提供的《关于南宁市江南水街综合楼工程劳务分包合同纠纷问题真相及处理解决方案报告》及《关于尽快按质按量完成南宁江南水街商业综合楼工程五层以下钢筋等分部分项工程劳务工作函》，可以看出钦州建司认可停工的原因是因与劳务公司的纠纷。从前一焦点已查明的事实显示，全**司并不存在逾期支付工程进度款的违约行为，故钦州建司要求全**司、淡村村委赔偿停工损失4241583元，因无事实依据，本院不予支持。

关于钦州建司、钦州**分公司诉请工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条款规制的是发包人与承包人之间的权利与义务，若建设工程非为发包人所有的，不应当适用该条款，由于本案建设工程系淡村村委所有而非是发包人全**司所有，故不适用该条款规定。承包人不能依据该条款享有优先受偿权。最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据司法解释的规定，工程款的优先受偿权是有条件的，必须是自建设工程竣工之后的有效期限内行使。现涉案工程还未竣工，双方即解除了合同，故承包人主张优先受偿权的条件未成就。至于司法解释中有关“约定的竣工之日”的规定，则主要用来解决实践中大量存在的“烂尾楼”工程，不让此类工程的承包人因工程竣工时间被无限期拖延而无法行使工程价款受偿优先权。涉案工程不属此情形，故不适用建设工程合同约定的竣工之日主张优先受偿权的规定。因此，钦州建司、钦州**分公司在本案中主张优先受偿权，本院不予支持。

关于淡村村委应否承担全**司债务的连带责任的问题。合同具有相对性，原则上是不准许当事人突破合同相对性提起诉讼。涉案的全**司与钦州建司是发包人与承包人的法律关系，根据合同相对性原则，应由债务人向合同的相对人承担给付义务。涉案工程所占用的土地系淡村村委租赁给全**司，全**司投资建成商业街后，享有30年经营权。淡村村委与全**司是出租人与承租人的关系，在本案中承担连带责任没有法律依据，故钦州建司、钦州**分公司主张淡村村委对全**司所负债务承担连带责任，因无法律依据，本院不予支持。一审驳回钦州建司、钦州**分公司要求淡村村委承担全**司债务的连带责任依法有据，本院予以维持。

至于钦州建司、钦州**分公司二审中提出的全**司原一审代理人原系一审法院聘用书记员应当回避而未回避、程序存在问题的主张。最**法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法*（2011）12号）第八条规定：“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。”第十三条又规定：本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。显然聘用书记员不在此列。故钦州建司、钦州**分公司该项主张不成立，本院不予支持。

至于原审被告张**认为一审法院既已认定其为涉案工程实际施工人，就应向其释明法律关系的性质，否则，本案应发回重审。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人可以起诉具有合同关系的分包人、转包人。承包人、发包人与实际施工人虽不具有合同关系，但有证据证明承包人、发包人未付清工程款的，可以向承包人、发包人提起诉讼。而张**在一审时未提出反诉，对一审判决也未提起上诉。张**作为实际施工人主张工程款的，可另行起诉转包人或发包人，不在本案处理。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费133259元，由上诉人钦州建司、钦州**分公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十月二十五日